（2013）沪高刑终字第68号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1962年8月10日出生于XX市，汉族，高中文化程度，无业，户籍地XX市XX路X弄X号，暂住XX市XX路X弄X号X室；2009年7月犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，2010年11月刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于上海市闸北区看守所。
辩护人吴鑫、陈泳，上海市君成律师事务所律师。
原审被告人杨某乙，男，1957年12月20日出生于XX市，汉族，中技文化程度，无业，户籍地XX市XX路X弄X号，暂住XX市XX路X弄X号X室；1997年5月犯盗窃罪被判处无期徒刑，同年8月改判为有期徒刑十五年，2006年3月被假释，2008年3月假释期满；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，2013年4月4日被取保候审。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人杨某甲、杨某乙犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年三月二十日作出（2013）沪一中刑初字第12号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭菲力、代理检察员汪小萍出庭履行职务。上诉人杨某甲及其辩护人吴鑫、陈泳，原审被告人杨某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据查获涉案毒品、毒资等物证的照片，公安机关的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《收缴毒品专用单据》、《工作情况》、《情况说明》，上海市毒品检验中心的《检验报告》，相关的《刑事判决书》、《释放证明书》、《假释期满证明书》以及尿样检验单，证人陈某某、胡某某的证言和相关辨认笔录，被告人杨某甲、杨某乙的供述及辨认笔录等证据认定，2012年6月5日晚，被告人杨某乙接陈某某求购毒品的电话后，于当晚9时许在XX市XX路、XX路路口与陈碰面。在收到陈某某支付的人民币1,500元后，杨某乙至被告人杨某甲位于XX市XX路X弄X号X室的住处，用上述钱款中的1,300元从杨某甲处购得毒品甲基苯丙胺3.04克，另200元作为酬劳留在自己处。当杨某乙在XX路X弄弄口将上述毒品交给陈某某时被公安人员人赃俱获。次日凌晨，公安人员根据杨某乙交代的杨某甲住址及杨某乙的指认，前往杨某甲的住处抓获杨某甲，查获杨某乙给予杨某甲的购毒款1,300元和毒品甲基苯丙胺387.44克、尼美西泮77.28克、氯胺酮30.87克、咖啡因37.24克、三唑仑0.96克、大麻0.20克以及含有吗啡、可待因和蒂巴因三种成分的毒品1.15克。
原判认为，被告人杨某甲贩卖毒品甲基苯丙胺3.04克给杨某乙，从其住处查获的甲基苯丙胺387.44克以及氯胺酮、尼美西泮等毒品，应一并计入其贩卖毒品的数量中；被告人杨某乙贩卖毒品甲基苯丙胺3.04克，两人的行为均已构成贩卖毒品罪，杨某甲贩卖毒品数量大，又系累犯、毒品再犯；杨某乙系累犯，依法均应从重处罚。鉴于杨某乙有重大立功表现等，依法可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第四款，第三百五十七条，第六十五条，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条第一款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人杨某甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人杨某乙有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；查获的毒品等予以没收。
杨某甲上诉辩称，其没有贩卖毒品给杨某乙，其给杨某乙的毒品是赠予他的，并认为杨某乙留下的1,300元是归还的欠款。
辩护人提出，原判认定杨某甲贩卖毒品的证据不足，且审判程序不公正，并认为杨某甲的行为属于非法持有毒品。
上海市人民检察院认为，原判认定杨某甲、杨某乙贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回杨某甲的上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。
经查，杨某甲到案后供述，其以贩养吸，其接到杨某乙要八分之一套毒品的电话后即秤量并包装好毒品，将毒品交给杨某乙后收取1,300元；杨某乙供述，其与杨某甲两人虽曾互赠毒品吸食，但量很小，如要3克的毒品就要出钱购买，而双方对于八分之一套毒品的数量以及对应的毒资款也是清楚的，当其以1,300元的价格向杨某甲购买毒品并交给购毒者后即被抓获，后其应公安人员要求，再次打电话联系杨某甲提出购买毒品时，杨某甲同意并要杨某乙去取；证人陈某某的证言印证了杨某乙从其处拿了1,500元后进入XX路X弄小区内购买冰毒的事实；公安机关的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》等证实，公安人员从陈某某处查获涉案毒品；从杨某甲处查获上述毒资款1,300元及涉案毒品；从杨某乙处查获毒资200元。综上，杨某乙电话联系杨某甲明确购买八分之一套毒品，并未讲要还钱；其给付杨某甲的钱款数额与所购毒品数量对应，且两人也完成了此次毒品的交易过程。据此，原判认定杨某甲贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。现杨某甲辩称没有贩卖毒品给杨某乙以及辩护人认为原判认定杨某甲贩卖毒品证据不足，杨某甲的行为属于非法持有毒品的意见，均缺乏事实及法律依据。
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