（2013）松行初字第1号
原告上海某文化艺术有限公司，住所地上海市某路。
法定代表人蔡某某，总经理。
被告上海市某区文化市场行政执法大队，住所地上海市某区中山中路38号9号楼。
法定代表人张某，大队长。
委托代理人胡某某，该单位副大队长。
委托代理人孙某某，该单位工作人员。
原告上海某文化艺术有限公司（以下简称：某文化公司）不服被告上海市某区文化市场行政执法大队（以下简称：区文化执法大队）作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2012年12月26日受理后，依法组成合议庭。分别于2013年1月28日、3月8日两次公开开庭审理了本案。原告某文化公司的法定代表人蔡某某，被告区文化执法大队的法定代表人张某及委托代理人胡某某、孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月8日，被告向原告作出第**********号行政处罚决定，认定原告于同年6月19日晚在某区某路136号5号楼2层内承办营业性演出期间，变更节目未重新报批，违反了《营业性演出管理条例》（以下简称：《条例》）第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定，责令原告停止演出，并作出没收违法所得15元及罚款50,000元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，向上海市某区人民政府（以下简称：区政府）申请行政复议。同年12月10日，区政府维持被告作出的行政处罚决定。
原告某文化公司诉称：被告于2012年7月23日向原告作出的《行政处罚听证告知书》，认定同年6月19日个别女演员在某演艺厅表演舞蹈节目中擅自即兴发挥二、三秒钟低俗动作，违反了《条例》第二十六条第（六）项规定，按照《条例》第四十六条第一款拟进行处罚。原告提出异议，要求对案发事实进行定性。同年8月6日，被告又向原告作出第二份《行政处罚听证告知书》，认定案发当晚的演出系变更节目，原告对此未重新申报，违反了《条例》第十七条第三款规定，按照《条例》第四十四条第二款规定进行处罚。同年10月11日，原告收到了被告作出的《行政处罚决定书》。该决定书认定事实错误，适用法规错误。个别女演员擅自即兴发挥二、三秒钟低俗动作并不是节目，更不是《条例》所指的变更节目，被告认定演出变更节目属认定事实错误。另，被告处罚主体错误，被告认为“谁申办谁承担责任”，但依照《营业性演出管理条例实施细则》（以下简称：《细则》）第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行七项义务，经营主体有三家，不应由申办单位来承担三家经营主体的七项义务。原告作为申办单位，并不参与演出的全部经营活动，演出发生违规行为，应对三家经营主体分别按职论处，而不能简单地处罚原告。另，演出过程中演员的即兴表演行为，原告根本无法预知，即使发生了变更节目的情况，原告也无需承担相应的法律责任。被告原适用《条例》第四十六条第一款对原告拟进行处罚，后又适用《条例》第十七条，可见被告执法的随意性。故起诉要求：1、撤销被告作出的第**********号《行政处罚决定书》；2、行政诉讼期间行政处罚停止执行。
被告区文化执法大队辩称：1、被告对原告作出的行政处罚，事实认定清楚、程序合法、内容适当。被告于2012年6月25日接到了上海市公安局某分局（以下简称：区公安分局）的《行业场所违法违章经营情况通告书》，得知2012年6月19日晚，安徽省天长市某歌舞团（以下简称：某歌舞团）的演员陈某某因在某演艺厅歌舞表演时裸露身体被区公安分局行政拘留。被告根据当晚演出的申报资料，对申报举办方即原告某文化公司涉嫌营业性演出内容含有禁止情形进行了立案调查，原告对该演员在表演中故意裸露身体是否属于色情演出要求鉴定。为慎重起见，被告进一步调查，发现区公安分局提供的案发现场视频资料显示的日期为2008年，系公安拍摄人员工作疏忽，未调整摄像设备日期所致。被告遂调取了原告申报批准的演出节目光盘，与区公安分局当天拍摄的演出节目进行对比，发现案发当晚演员陈某某故意裸露身体的表演不在申报批准的演出节目之列。被告认为原告的行为更应适用《条例》第十七条第三款之规定，即以“变更节目未重新报批”为案由更为妥当，遂向原告送达了《行政处罚听证告知书》，经原告的申请举行了听证，并于2012年10月8日对原告作出了行政处罚决定。2、被告对案件的演出举办主体认定正确，适用法规正确。所谓行纪是指经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。根据上海市某区文化广播影视管理局（以下简称：区文广局）向原告作出的准予行政许可决定书，可认定案发当晚的演出是以原告某文化公司的名义申报承办，因此原告的行为是行纪行为，故应当承担相应的法律责任，同时也应当履行《细则》第二十八条规定。故，作为演出申报举办主体的原告应对演出中出现的演出节目与申报节目不符的情况应承担相应的法律责任。综上，被告作出的行政处罚决定事实认定清楚，证据充分确凿，程序合法，作出的行政处罚恰当（按法规底限予以处罚），请求法院维持被告作出的具体行政行为。
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