（2013）松行初字第1号 (3)
本案的争议焦点有二：
一、关于被告的处罚对象是否适格。根据《条例》第十三条、第十四条分别规定，演出经纪机构可以从事营业性演出的居间、代理、行纪活动。举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，后者应在3日内作出决定。《细则》第二十四条规定，歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案所涉某公司的经营范围为音乐茶座，系非演出场所经营单位，其举办营业性演出，应当委托演出经纪机构承办。本案原告作为演出经纪机构，以自己的名义向区文广局申报举办“歌舞表演”的行政许可，区文广局向其作出了准许行政许可决定，该决定书上明确显示申请人为本案原告，可见原告系举办营业性演出的经营主体。《细则》第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行下列义务：（一）办理演出申报手续；（二）、安排演出节目内容；（三）安排演出场地并负责演出现场管理；……（六）、接受文化主管部门的监督管理；（七）其他依法需要承担的义务。故原告作为举办营业性演出的经营主体，应当对演出活动承担举办责任。《条例》第四十四条第一款规定，违反《条例》第十四条、十六条规定，未经批准举办营业演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款。第二款规定，违反《条例》第十七条第三款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，依照前款规定处罚。根据上述规定，被告对作为举办营业性演出的经营主体即原告作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。
二、关于被诉具体行政行为认定事实及适用法律法规是否正确。演员陈某某在现场演出时突发裸露上身2至3秒钟的表演行为，是否已经构成变更节目？《条例》第十七条第三款规定“变更节目未重新报批”，可见变更后的节目应该首先在形式上是能够向相关的行政主管部门报批的节目。陈某某歌舞表演中突发2至3秒钟裸露胸部的行为与申报批准的节目视频光盘所载内容虽有不一致的地方，但大部分表演内容与申报批准的节目内容一致，并不构成一个完整的可以取代原申报节目的一个新的文艺演出项目，也不可能向文化市场管理部门报批。本案中，被告向原告发出的第一份《行政处罚听证告知书》，是认定案发当晚的演出违反了《条例》第二十六条第六款规定，拟按照《条例》第四十六条第一款规定进行处罚，而不是以“变更节目未重新报批”为由进行处罚，只是由于原告提出异议并要求对演员裸露身体是否构成色情进行鉴定，后被告发现演出节目视频显示时间错误的问题，才转而认为上述行为适用《条例》第十七条第三款之规定的“变更节目未重新报批”为由进行处罚更为妥当，并据此作出了处罚。实际上，原被告等各方对演出节目视频显示时间出现了技术性错误的瑕疵均无异议，对演员陈某某在实际时间为2012年6月19日20:40分许突发裸露上身2至3秒钟的表演行为的事实亦予以确认，并不存在异议。被告理应严格按照查明的事实，准确地予以定性处理，而不应因证据出现瑕疵而改变被处罚行为的性质来进行处罚。故被告以原告对举办的演出中“变更节目未重新报批”为由进行处罚，属证据不足，认定事实不清；据此依照《条例》第四十四条第二款之规定对原告作出的行政处罚决定，系适用法律法规不当。
综上所述，被告作出的行政处罚决定的具体行政行为，认定事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、第2目的规定，判决如下：
撤销被告上海市某区文化市场行政执法大队于2012年10月8日作出的第**********号《行政处罚决定书》。
案件受理费人民币50元，由被告上海市某区文化市场行政执法大队负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 陆 云
审 判 员 周 轶
人民陪审员 陈以平
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 赵 静
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