（2013）松行初字第2号
原告上海某文化艺术有限公司，住所地上海市南苏州路333号103室E座。
法定代表人蔡某某，总经理。
被告上海市某区文化市场行政执法大队，住所地上海市某区中山中路38号9号楼。
法定代表人张某，大队长。
委托代理人胡某某，该单位副大队长。
委托代理人孙某某，该单位工作人员。
原告上海某文化艺术有限公司（以下简称：某文化公司）不服被告上海市某区文化市场行政执法大队（以下简称：区文化执法大队）作出的行政处罚决定，向本院提起诉讼。本院于2012年12月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理，分别于2013年1月28日、3月8日两次公开开庭审理了本案。原告某文化公司的法定代表人蔡某某，被告区文化执法大队的法定代表人张某及委托代理人胡某某、孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月17日，被告向原告作出了第**********号行政处罚决定，认定原告于2012年9月5日下午在某区某路106号2楼内承办的营业性演出中，变更演员未重新报批。该行为违反了《营业性演出管理条例》（以下简称：《条例》）第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定，责令原告停止演出，并作出没收违法所得15元及罚款50,000元的行政处罚。原告对该处罚决定不服，向上海市某区人民政府（以下简称：区政府）申请行政复议。2012年12月17日，区政府维持被告作出的行政处罚决定。
原告某文化公司诉称：原告在某区从事演出经纪活动，非演出经营单位委托其申报演出。举办营业性演出申报行政许可，必须提前三天提交，获得“准予行政许可决定书”后，必须按照批准的演员和节目演出。如果需要变更演员，剧团必须到原籍证照注册地区、县文广局变更演员，再把变更后的演员和节目视听资料送到市场科审批。原告只接受剧场委托办理申报，每月收费900元，每场15元成本价，并不参与经营活动，与营业性演出不发生任何经济利益关系。剧团签署的《委托承诺书》也证明变更演员没有重新报批的职责不在原告，且演出时变更演员，原告事先并不知道，也无法重新报批。另，被告处罚主体错误，依照《营业性演出管理条例实施细则》（以下简称：《细则》）第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行七项义务，经营主体有三家，而不是由申办单位一家来承担三家经营主体的七项义务。申办单位并不参与演出的全部经营活动，演出发生违规行为，应对经营主体三家分别按职论处，而不能简单地处罚原告。故起诉要求：1、撤销被告作出的第**********号《行政处罚决定书》；2、行政诉讼期间行政处罚停止执行。
被告区文化执法大队辩称：被告对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，内容适当。2012年9月5日下午，被告执法人员检查位于某区某路106号2楼的上海某娱乐有限公司（以下简称：某公司），该场所正在进行营业性演出。经查，该场演出是原告申报举办的，演出团体是淮安市楚州区某艺术团（以下简称：某艺术团），现场表演演员有五名，分别是马某某、李某某、李某某、王某某、陈某，而剧团营业性演出许可证上主要从业人员登记的演员为马某某、李某某、李某某、李某某、张某某，实际演出的王某某、陈某没有在该团体从业人员登记名单中。演出团体负责人马某某称更换演员是因为团中的王某某和张某某因故不在团里表演，故叫两个朋友帮忙表演，该两名演员是2012年9月3日换的，正准备变更手续。原告没有就演员变更进行任何形式的申报，该行为违反了《条例》第十七条第三款之规定，依据《条例》第四十四条第二款之规定作出行政处罚。2、被告对案件的演出举办主体认定正确，适用法规正确。所谓行纪是指经纪机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。根据上海市某区文化广播影视管理局（以下简称：区文广局）向原告作出的准予行政许可决定书，案发时的演出是以原告某文化公司的名义申报承办的，因此原告的行为是行纪行为，故应当承担相应的法律责任。同时也应履行《细则》第二十八条规定的义务。因此，作为演出申报举办方的原告应对演出中出现的演员与申报批准的演员不符的情况负有相应的法律责任。3、关于原告违法所得的问题。原告每月向某公司收取900元费用，平均30元/天，一天表演两场，该场表演的收入为15元，原告就演出团体在表演中变更演员未重新报批的行为属违法行为，故该场表演原告所得15元是违法所得。综上，被告作出的行政处罚决定事实认定清楚，证据充分确凿，程序合法，作出的行政处罚恰当（按法规底限予以处罚），请求法院维持被告作出的被诉具体行政行为。
庭审中，被告提供了以下证据：
（一）证明有权作出被诉具体行政行为的依据：
《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款、第四条第一款第一项及第五条第二款。
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