（2013）沪一中行终字第103号
上诉人（原审原告）甲公司。
被上诉人（原审被告）乙单位。
上诉人甲公司因文化管理行政处罚一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月11日立案后，依法组成合议庭，于同年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人甲公司的法定代表人、委托代理人，被上诉人乙单位的法定代表人、委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月30日，丙单位以甲公司为申请人作出松文广许准字［2012］0060号《准予行政许可决定书》，许可内容：日期：2011年9月1日至2011年9月30日；地点：丁公司（以下简称：丁公司）；演员：戊歌舞团等7家剧团；演出内容：歌舞表演。2011年9月5日下午，位于本市某区某路某号某楼的丁公司进行营业性演出。该场演出由甲公司申请举办，演出团体是己艺术团，现场表演演员有5名，分别是A、B、C、D、E。己艺术团《营业性演出许可证》上登记的主要从业人员为A、B、F、C、G。现场演出的D、E并不在从业人员登记名单中。甲公司未就变更演员重新报批。后乙单位对甲公司作出《行政处罚听证告知书》，并于2012年10月15日根据甲公司的要求举行了听证。2012年10月17日，乙单位对甲公司作出第2120120084号《行政处罚决定书》，认定甲公司于2012年9月5日下午，在某区某路某号某楼内承办的营业性演出中，变更演员未重新报批，该行为违反了《营业性演出管理条例》第十七条第三款之规定，依据《营业性演出管理条例》第四十四条第二款之规定，责令甲公司停止演出，并决定对该公司作出没收违法所得人民币15元、罚款5万元的行政处罚。甲公司不服，申请行政复议。上海市松江区人民政府行政复议决定维持上述行政处罚决定。甲公司仍不服，以举办该场营业性演出的经营主体有三家，应当共同履行各项义务，演出过程中发生违法行为，不能简单处罚申办单位等为由诉至原审法院，请求撤销乙单位作出的上述行政处罚决定，行政诉讼期间停止执行行政处罚。
原审另查明，松文广许准字［2012］0060号《准予行政许可决定书》上记载的“日期：2011年9月1日至2011年9月30日”系丙单位工作人员笔误，应为“日期：2012年9月1日至2012年9月30日”。
原审再查明，丁公司属歌舞娱乐场所，甲公司按月向该公司收取经纪费用900元。
原审认为，乙单位具有作出被诉具体行政行为的法定职权，其适用一般程序对甲公司进行处罚，从受理案件、调查询问、告知拟处罚决定和相关权利，到作出被诉行政处罚决定并送达甲公司，执法程序合法。另甲公司的第二项诉请不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不予审理。本案的争议焦点为：乙单位的处罚对象是否适格。《营业性演出管理条例》第十三条、第十四条分别规定，演出经纪机构可以从事营业性演出的居间、代理、行纪活动。举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请，后者应在3日内作出决定。《营业性演出管理条例实施细则》（以下简称：《实施细则》）第二十四条规定，歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案所涉的丁公司属歌舞娱乐场所，系非演出场所经营单位，其举办营业性演出，应当委托演出经纪机构承办。本案甲公司作为演出经纪机构，以自己的名义向丙单位申报举办“歌舞表演”的行政许可，丙单位向其作出了准予行政许可决定，该决定书上明确显示申请人为甲公司，可见甲公司系举办营业性演出的经营主体。《实施细则》第二十八条规定，营业性演出经营主体举办营业性演出，应当履行下列义务：（一）办理演出申报手续；（二）安排演出节目内容；（三）安排演出场地并负责演出现场管理；……（六）接受文化主管部门的监督管理；（七）其他依法需要承担的义务。故甲公司作为举办营业性演出的经营主体，应当对演出活动承担举办责任。《营业性演出管理条例》第四十四条第一款规定，违反第十四条、第十六条规定，未经批准举办营业演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款。第二款规定，违反第十七条第三款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，依照前款规定处罚。根据上述规定，乙单位对作为举办营业性演出的经营主体即甲公司作出行政处罚决定，处罚对象并无不当。甲公司承办的营业性演出中变更演员未重新报批，违反了《营业性演出管理条例》第十七条第三款之规定，乙单位依据第四十四条第二款之规定进行处罚，适用法律、法规正确。甲公司每月向丁公司收取费用900元，平均30元/天，故乙单位确认甲公司在2012年9月5日下午举办的演出中违法所得15元的事实并无不当，其对甲公司作出没收违法所得15元、罚款5万元的处罚，处罚适当。综上所述，乙单位作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，处罚适当，遂判决维持乙单位于2012年10月17日作出的第2120120084号《行政处罚决定书》。判决后，甲公司不服，上诉于本院。
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