（2013）沪一中行终字第103号 (2)
上诉人甲公司上诉称：根据《营业性演出管理条例》的规定，非演出场所经营单位在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办。本案中，丁公司属歌舞娱乐场所，非演出场所经营单位，故委托上诉人申办营业性演出。该场演出的经营主体有三家：即提供演出场所的丁公司、进行文艺表演的己艺术团和申办单位上诉人。三家经营主体各有自己的职责和义务，上诉人只是接受丁公司的委托办理演出申办手续，不参与节目编排、演员聘用、票价制定等经营活动，亦不与演出团体发生任何经济关系。丁公司或己艺术团从未告知上诉人变更演员的事实或委托上诉人重新报批，变更演员未重新报批的责任不在上诉人。现被上诉人让上诉人承担演出场所、演出团体违法行为的法律责任，属处罚对象错误，该行政处罚决定应予撤销。故请求二审法院撤销原判，改判撤销被诉行政处罚决定。
被上诉人乙单位辩称：2012年9月5日下午在某区某路某号某楼丁公司进行的营业性演出系由上诉人以自己的名义向丙单位申请举办，该局以上诉人为申请人作出了行政许可，故被上诉人认定上诉人是该场营业性演出的经营和承办主体，上诉人应对演出中出现的变更演员未重新报批的违法行为承担法律责任。被诉行政处罚决定合法，原审判决予以维持正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理中，被上诉人乙单位仍以在一审中向原审法院提供的职权、事实、法律和程序方面的证据、依据证明被诉行政处罚决定合法。本院就被诉行政处罚决定的合法性进行了全面审查，并听取了双方当事人的举、质证意见后查明，原审查明的主要事实无误，本院予以确认。
本院认为，上海市人民政府《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》第三条第二款规定：“区县文化综合执法机构是区县人民政府直属的行政执法机构，按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权，并接受市文化执法总队的业务指导和监督”；第五条第二款规定：“区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为”。根据上述规定，被上诉人乙单位作为本市松江区文化综合执法机构，负责查处在松江区发生的违法行为，集中行使文化领域的行政处罚权，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。
《营业性演出管理条例》第十七条规定：“申请举办营业性演出，提交的申请材料应当包括下列内容：（一）演出名称、演出举办单位和参加演出的文艺表演团体、演员；（二）演出时间、地点、场次；（三）节目及其视听资料。……营业性演出需要变更申请材料所列事项的，应当分别依照本条例第十四条、第十六条规定重新报批”。本案中，于2012年9月5日下午在某区某路某号某楼丁公司进行的营业性演出中，现场演出的D、E两位演员并不在演出团体从业人员登记名单中，该场演出变更演员未重新报批。该事实有被上诉人乙单位提供的《现场检查笔录》、对丁公司负责人、己艺术团负责人和上诉人甲公司的法定代表人H的《调查询问笔录》、现场照片、己艺术团《营业性演出许可证》及主要从业人员登记表等证据证明，上诉人对该场演出变更演员未重新报批的事实亦无异议，故被诉行政处罚决定认定事实清楚。
《营业性演出管理条例》第四十四条规定：“违反本条例第十四条、第十六条规定，未经批准举办营业性演出的，由县级人民政府文化主管部门责令停止演出，没收违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销营业性演出许可证。违反本条例第十七条第三款规定，变更演出举办单位、参加演出的文艺表演团体、演员或者节目未重新报批的，依照前款规定处罚；……”。本案中，上诉人甲公司对变更演员未重新报批的行为违法且应当予以行政处罚并无异议，但认为被上诉人乙单位将其作为处罚对象错误。对此，本院认为，《实施细则》第二十四条第一款规定：“歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办”。本案中，因丁公司系歌舞娱乐场所，非演出场所经营单位，故委托演出经纪机构，即上诉人甲公司向丙单位申请举办营业性演出，该局以上诉人为申请人作出了准予歌舞表演的行政许可决定，故上诉人作为行政许可的申请人和行政许可决定的相对人，是涉案营业性演出的承办单位和经营主体。被上诉人乙单位据此认定上诉人为变更演员未重新报批行为的违法主体，并无不当。因上诉人甲公司向丁公司收取15元/场的费用，故被上诉人认定上诉人违法所得为15元，据此作出没收违法所得15元、罚款5万元的行政处罚决定，适用法律正确，处罚幅度合理。
被上诉人乙单位现场检查发现违法行为后，经调查取证，举行听证会听取上诉人甲公司的陈述和申辩后，作出被诉行政处罚决定并送达上诉人，处罚程序合法。
综上所述，被上诉人乙单位对上诉人甲公司作出的第2120120084号行政处罚决定职权依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法，原审判决维持并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由事实根据和法律依据均不充分，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
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