（2013）沪高民一(民)终字第5号 (5)
奥金公司认为，依据施工合同奥金公司的付款义务至2008年5月只需完成80%，按造价9,000余万，其只需要付至6,000余万元。而补充协议及结算协议要求付至9,600万元，该约定是无效的。国泰公司获得房屋抵充工程款后，其获得的工程款实际已经超过了奥金公司的应付款。因此停工的过错并不在奥金公司，是国泰公司擅自停工，停工损失不应当由奥金公司承担。而且工程施工实际也没有停止，在2008年5月后国泰公司仍在施工。为此奥金公司提供施工签证单等。
原审法院认为，工程确实存在停工事实，停工报告、复工报告均经过国泰公司与奥金公司盖章，也由监理公司签字盖章。而且奥金公司清算小组与国泰公司、奥金公司签订的后续工程协议中也明确系争工程于2008年2月就开始正式停工。奥金公司提出该时段存在施工，并提供了相关签证单。奥金公司提供的签证单均系电梯配合安装等零星工作，国泰公司也予以承认。但存在零星施工与整个工程停工并不矛盾，奥金公司的主张难以采信。至于停工的过错，停工报告及奥金公司清算小组、国泰公司、案外人签署的后续施工协议均表示系奥金公司的原因造成。补充协议及结算协议要求付至9,600万元，奥金公司至停工之日即使计算了已付款、以房抵债的款项，乃至甲供材料，仅扣除协议确认的已经抵扣的保证金及利息，也未付至9,600万元。此后，奥金公司陆续支付900万余元，双方对利息，停工损失未能协商一致，直至奥金公司破产也未能复工。因此停工的过错应当由奥金公司承担。就国泰公司主张结算协议签订前的停工损失300万元，仅依结算协议确定顺延工期60天，不能证明确实存在停工，也未在该协议中明确先行扣除。故国泰公司的该部分主张，不予支持。至于2008年5月停工后，国泰公司应当合理安排工人和机械，以减少停工损失，况且国泰公司在停工期间还进行了零星施工，故停工的天数及停工损失的每天数额应当按国泰公司的主张予以酌减，原审法院酌定为2,000万元。虽然根据结算协议，奥金公司已付款项的抵充顺序为保证金、利息、赔偿、工程进度款，但停工损失本身并非约定明确的数额，涉及到责任承担等问题，与工程进度款并非是同一性质债务，其发生时并不能根据约定当然在已付款内进行抵扣。因此该款项不应当从已付款中抵扣。
5、以房抵债
国泰公司认为，奥金公司、国泰公司、朱山公司签订三方协议，出具情况说明，奥金公司以120套房屋抵充工程欠款。此后各方签订了购房合同，但奥金公司未交付该房屋，朱山公司也未付款。至奥金公司破产清算，金坛法院出具的裁定书也未将该些房屋列入破产财产拍卖范围。后在奥金公司清算小组要求下，2011年7月，国泰公司、朱山公司与奥金公司清算小组签订协议，由奥金公司清算小组支付国泰公司工程欠款，国泰公司、朱山公司注销114套房屋的备案登记。2012年，奥金公司清算小组明确表示上述房屋属于破产财产，不再履行以房抵债的义务，因此上述44,830,570.3元，不应当作为已付款。为此，国泰公司提交三方协议，情况说明，金坛法院裁定书，奥金公司清算小组与国泰公司、朱山公司2011年的协议。
奥金公司认为，上述房屋已经划入破产财产，不再交付国泰公司与朱山公司。以房抵债的过程已经完成。国泰公司、朱山公司未支付购房款，直接以工程款抵充购房款，双方开具了工程款及购房款收据。破产后，国泰公司与朱山公司也申报了债权，朱山公司还曾经起诉要求支付房屋延迟交付的违约金。因此，该以房抵债的44,830,570.3元应当作为已付款。为此，奥金公司提供国泰公司、朱山公司债权申报材料，朱山公司起诉奥金公司请求支付交房违约金的判决书。
被告朱山、第三人朱山公司表示，国泰公司、奥金公司、朱山公司的付款协议跨越了破产程序，应当由破产管理人确认。现奥金公司清算小组明确上述房屋已经划入破产财产，不再交付朱山公司。朱山公司不存在付款义务。
原审法院认为，各方签订三方协议、情况说明、预售合同等等，其实质在于以房屋抵偿工程欠款。房屋抵偿工程欠款整个程序的终结应当是以房屋交付为标志，也即是办理了小产证。奥金公司仅以双方开具了收据即主张双方已经履行完毕，该意见难以采纳。现奥金公司清算小组明确表示该114套房屋作为破产财产，不交付国泰公司、朱山公司。在此情况下，国泰公司也要求奥金公司支付该部分工程款，因此各方均明示不再实际履行三方协议，三方协议应确认已经解除。三方协议约定，朱山公司所支付的购房款项，由奥金公司直接用于支付国泰公司项目工程款。此后朱山公司确认其欠款，并在奥金公司未支付的工程款中承担共同责任，朱山本人确认朱山在朱山公司未付款范围内与奥金公司对国泰公司承担付款责任。该些协议均是朱山公司及朱山在获得房屋的基础上与奥金公司共同对国泰公司承担付款责任，现奥金公司清算小组确认房屋已经划入破产财产，不再交付朱山公司，则国泰公司要求朱山承担连带付款责任的意见，难以采纳。因此上述以房抵债款中除6套房屋已经由奥金公司出售，获得2,243,802.58元支付国泰公司外，不应当计入已付款。
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