（2013）沪高刑再终字第1号
抗诉机关上海市人民检察院。
原审被告人吴某某。因本案于2008年5月21日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现在新疆生产建设兵团农六师新湖监狱服刑。
上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控原审被告人吴某某犯非法持有毒品罪一案，于二00八年七月十五日作出（2008）闸刑初字第463号刑事判决，认定吴某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。判决后，吴某某不服，提出上诉。上海市第二中级人民法院于同年九月二日作出（2008）沪二中刑终字第492号刑事判决，认定吴某某具有立功情节，以非法持有毒品罪判处吴某某有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。判决发生法律效力后，上海市人民检察院于二0一二年十二月二十四日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员出庭履行职务。原审被告人吴某某及其指定辩护人到庭参加诉讼。现已审理完毕。
上海市闸北区人民法院根据被告人吴某某的供述，证人朱某某、吕某某的证言，扣押物品清单、收缴毒品专用单据、赃物照片、毒品检验中心检验报告、鉴定结论通知书等证据认定，2008年5月12日20时30分许，闸北公安分局接到举报，在本市新闸路黄河路口，从被告人吴某某的右裤袋里查获甲基苯丙胺55.9克。据此认为，被告人吴某某非法持有甲基苯丙胺55.9克，其行为已构成非法持有毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，对被告人吴某某以非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
吴某某上诉对一审判决认定的事实和定性均无异议，提出其有检举他人犯罪的立功表现，要求从轻处罚。
上海市人民检察院第二分院在二审庭审中出示、宣读并质证了吴某某检举揭发他人犯罪的讯问笔录、上海市公安局闸北分局的《深挖犯罪线索查证反馈表》、《拘留证》、《立案决定书》、《接受刑事案件登记表》以及《工作情况》等证据，以此证实吴某某到案后检举揭发他人犯罪的情况已被公安机关查实。
上海市人民检察院第二分院认为，一审法院根据相关证人证言以及书证、物证等证据认定上诉人吴某某非法持有甲基苯丙胺55.9克的事实清楚，证据确实，且据此作出的判决定性准确、量刑恰当。鉴于吴某某的检举揭发已被查证属实，建议二审法院据此依法裁决。
上海市第二中级人民法院认为，一审法院根据吴某某犯罪的事实、性质及社会危害性依法所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于吴某某的检举揭发情况在该院审理期间已由公安机关查证属实，应当认定其有立功情节，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十八条第一款之规定，撤销上海市闸北区人民法院（2008）闸刑初字第463号刑事判决；以非法持有毒品罪判处吴某某有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
上海市人民检察院抗诉认为，原一、二审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，但原二审判决采信的立功证据材料内容不实，导致认定量刑事实和适用法律错误，量刑明显不当，应当予以纠正。理由是：
1、二审判决后，有新证据证实原二审判决采信的立功证据材料内容不实。
抗诉机关为此提供了（2011）闸刑初字第238号陆某某受贿案刑事判决书、（2012）闸刑初字第303号方某徇私枉法案刑事判决书，罪犯陆某某、方某以及原审被告人吴某某的供述证实吴某某检举徐某某的笔录制作时间系从2008年7月20日左右倒签至2008年6月28日，随后被上海市公安局闸北分局（以下简称闸北公安分局）刑侦支队出具的《工作情况》加以确认。
抗诉机关还提供了徐某某案《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《拘留证》以及证人公安办案民警许某、董某、胥某某的证言，证实公安机关已于2008年7月4日破获徐某某案。抗诉机关认为上述证据足以证明吴某某的检举行为与徐某某案的侦破无关，原二审判决据以认定吴某某具有立功表现的相关证据内容不实。
2、原二审判决根据内容不实的证据材料认定吴某某具有立功表现，对其减轻处罚，在认定量刑事实和适用法律上均有错误，且量刑明显不当。
原审被告人吴某某对原判认定其犯非法持有毒品罪的事实没有异议。吴某某提出系在一审判决前检举揭发，检举笔录不存在倒签的情况；检察机关提审时存在诱供，其供述内容不实；罪犯陆某某、方某与原审被告人吴某某在法律上存在利害关系，两人的供述不能作为本案证据使用。
吴某某的辩护人对本案定性没有异议，认为就本案中原审被告人吴某某是否具有立功情节请合议庭予以查清，希望法院考虑到原审被告人吴某某是初犯且此前无前科劣迹结合案件事实给予其公正的判决。
本院经审理查明的吴某某非法持有毒品的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人吴某某犯非法持有毒品罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实本院予以确认。
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