（2013）一中刑终字第1667号(2)
经二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
上诉人耿某的辩护人提交的耿某某的证明及录音证实了徐某曾向耿某索要过办事费用，故此证据不能证实耿某收取王某某的钱款用于办理开办奥迪汽车4S店一事。张某称薛某交给其一个箱子，而姚某某证实薛某将物品放在茶馆，让耿某去取，张某及姚某某出具的证明对张某至茶馆取物品的时间证明亦不一致，张某、姚某某所称取回的物品为玉器、女式包的情节，不能得到薛某的证实，该物品与办理奥迪汽车4S店之间的联系亦无法得到证实，且耿某在公安机关的多次供述称，其将500万元给了领导的秘书办理4S店一事，其供述与张某、姚某某的证明亦不能相互印证。因此，辩护人提交的上述证据相互矛盾，不能作为定案的依据，本院不予确认。
对于上诉人耿某关于其无诈骗行为，为办理奥迪汽车4S店其已垫资，所送礼物被退回的上诉理由，耿某的辩护人关于耿某将运作费支付给了受托人，耿某为此事曾垫资228万元，故其没有非法占有故意的辩护意见，经查，在案的书证及证人证言证实，耿某在收取王某某支付的钱款后，用于购买玉器、皮衣等物品，其所称将物品送给领导的秘书用于办理奥迪汽车4S店一节，缺乏证据证实，其在公安机关的多次供述均未称曾给他人送过玉器等物品，称将500万元钱款给了领导秘书，其前后供述矛盾，且无证据佐证，不足采信。耿某在并无办理奥迪汽车4S店能力的前提下，骗取王某某钱款，在长达两年多的时间里不退还，足见其非法占有他人钱款的故意。因此，对耿某及其辩护人的此项意见，本院不予采纳。
对于耿某的辩护人关于耿某有偿还能力，且已将钱款还清，耿某没有虚构事实的辩护意见，经查，耿某是否具有偿还能力，对其是否具有非法占有他人财产的主观故意不能起到证明作用。薛某、吴斌证实耿某并未请托其办理奥迪汽车4S店，未收取耿某钱物。本案亦无证据证实他人接收耿某请托，并收取或向耿某索要钱物。因此，对耿某的辩护人的此项意见，本院不予采纳。
上诉人耿某的辩护人关于本案中耿某的供述应予排除；一审中存在程序违法情况的辩护意见，经查，公安机关出具的对耿某采取强制措施的说明，证实未对耿某刑讯逼供，耿某在此过程中以假装休克等行为不予配合，此情节与北京市西城区看守所出具的健康检查笔录证实一致，故本案不存在应将耿某供述予以排除的情况。辩护人关于公安机关取证存在违反程序规定的情况的意见，缺乏事实依据。本案证据间能够相互印证，可以证明案件情况，应予确认。因此，对耿某的辩护人的此项意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人耿某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法予以惩处。鉴于耿某在案发后已退赔被害人全部赃款，且取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。一审法院根据耿某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。本院对北京市人民检察院第一分院关于建议本案维持一审判决的意见，予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
代理审判员 王 鹏
代理审判员 宋振宇
二○一三 年 六 月 十八 日
书 记 员 郑 纲
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