（2013）浦行初字第21号 (2)
原告某某公司诉称：被告作出的处罚决定，认定事实不清、程序违法、适用法律错误。一、适用法律错误。被告作出的行政处罚决定书没有载明“对事故负有责任”进行定性的法律依据，认定原告“对事故负有责任”纯属被告主观认定。依据《行政处罚法》第三条第二款的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。二、执法程序违法。依据《行政处罚法》第三十一条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据。本案被告作出行政处罚前未告知原告认定原告对事故负有责任的法律依据，故未履行上述程序，故该行政处罚不能成立。三、认定事实错误。原告与秦军公司签订工程合同，已约定安全责任由秦军公司自负，与原告无关，根据《上海市安全生产条例》第四条以及《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第二条的规定，安全责任在秦军公司。且原告在将工程发包给秦军公司时，并不知道其不具备建筑施工资质。无论从事实还是法律的角度分析，安全管理的责任均在于秦军公司。故原告诉至法院，要求撤销被告作出的第2120120960号行政处罚决定。
原告某某公司向本院提交了以下证据：1、顾才亭的名片，证明顾才亭的工作单位是浦东新区周浦镇安全生产事务所；2、《上海秦军建筑安装工程有限公司“3.29”刘磊高处坠落死亡一般事故的调查报告》，证明该报告与被告提供的报告存在不一致的地方，原告收到的只有五页，上面有骑缝章，被告提供的报告多三页，即签名和照片页，且没有骑缝章。
被告浦东安监局辩称：不同意原告的诉讼请求。一、被告依法履行职责、行政主体适格，合法有效。二、被告依法执法认定事实清楚，证据确凿。秦军公司没有法定建筑施工资质，原告发包的项目未依法取得建筑工程施工许可，原告没有依法履行安全生产监管义务，原告通过签订合同转移法定安全生产监管义务无效。三、被告适用法律依据正确。原告适用的《安全生产条例》第三十七条将定性与量罚相统一。该条款的关键在于当事人是否违反国家现有与安全生产有关的法律、法规、规章。本案原告违法行为的客观事实、法律事实如前所述，证据确凿，完全符合《安全生产条例》第三十七条设定的要件。四、被告遵守了法定程序。本案被告在执法过程中，进行立案调查取证，对原告的权利告知充分，处罚听证审慎进行，作出的处罚合法适当，依法向被告送达了处罚决定书，执法程序合法。综上，被告作出的处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，执法程序合法，处罚适当。请求法院依法裁判。
对被告提供的依据和证据，原告质证意见如下：对被告的职权依据无异议；对证据2-6的合法性有异议，认为涉及的承办人员造假，立案审批表中的承办人是计水国、吴青，询问笔录中的承办人却是顾才亭、吴青，对顾才亭、计水国的执法身份是否合法有异议；张惠康称顾才亭告诉他只在2012年3月29日上午做了一份笔录，当日下午未做笔录；吴柏千、秦军称当日向其作询问笔录的人是计水国，但询问笔录上记载的却是顾才亭；即使承办人员执法权限是合法的，也不能证明被告要证明的事实；对证据7的调查报告，认为属于造假，原告之前收到的调查报告只有5页，无签名页及照片，上面有骑缝章，但被告提交的报告有8页，无骑缝章，且第六页的页码是手写；被告制作报告的程序违法、认定事实不清，证据不足，不能作为定案依据；在程序方面，根据《上海市实施<生产安全事故报告和调查处理条例>的若干规定》（以下简称《若干规定》）第五条第三款的规定，调查组组长要由负责人担任，但从立案审批表看，吴青并非部门负责人，故不能担任组长；依据《生产安全条例》第三十条以及《若干规定》第十四条的规定，调查报告应有组员的签名以及相应附件，调查组成员仅一人具有执法证，违反了执法人员必须两人或以上的规定；在认定事实方面，被告无证据证明原告将项目发包给无资质的秦军公司，门卫间项目属于钢结构项目，需要钢结构的施工资质，被告未提供证据证明秦军公司没有钢结构的施工资质，被告查询秦军公司资质的时间在调查报告之后；调查报告中隐瞒了工程合同关于生产安全事故责任约定的事实，被告应该报批所有事实；调查报告认定秦军公司违反安全生产条件与事实不符，刘磊坠落死亡的直接原因是没有戴安全帽和安全带，如果秦军公司有这些设备，就是刘磊的责任，如果秦军公司未提供这些设备，秦军公司也有责任，被告认定原告应履行安全生产管理责任，但在报告中未载明具体的法律依据，根据工程合同的约定以及《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十七条的规定，秦军公司具有承担责任的义务和资格，故安全事故与原告无关；对证据7中的批复，认为区政府在批复作出前未对报告予以核实，是基于错误的报告作出的错误批复，不能作为定案依据；对证据8无异议；对证据9的真实性无异议，但不能证明被告所要证明的内容，且下载时间为2012年6月1日，在作出调查报告之后，根据《生产安全条例》第三十一条的规定，调查报告作出之后，整个调查程序就应结束；对证据10的工程合同的真实性无异议，合同是有效的，报价表是原告在听证程序中向被告提供，现在看来并非是合同的附件，与本案无关；对证据11的真实性无异议，但不能证明被告要证明的内容，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款的规定，300平方米以下的建筑可以不申请办理建筑施工许可证，门房间的面积是200平方米，且全部是钢结构；对证据12，其中争议要点一栏是空白，违反了《安全生产行政执法程序规定》一般程序中第四款的规定，争议要点应当写明当事人对定性等争议要点，被告隐瞒了部分事实，完全忽视了原告的意见，隐瞒了原告的陈述；根据《安全生产行政执法程序规定》的规定，被告首先要调查取证，应有两名执法人员，制作现场检查笔录，但被告只有询问笔录，也未听取原告的陈述申辩；对证据13，认为未告知原告认定原告违法的依据；对证据14，认为违反了《上海市行政处罚听证程序试行规定》第十七条第二款的规定，没有告知违法依据；对证据15无异议；对证据16，认为违反了《上海市行政处罚听证程序试行规定》第八条的规定，听证通知应该由听证主持人送达，不应该由调查人员吴青、计水国送达；对证据17无异议；对证据18的真实性、公平性与合法性有异议，原告签名后离开，当时无人签名，但后来收到笔录后，发现所有旁听人员及其他人员都签了名，而且对笔录中原告陈述部分的两处内容有圈划及标注，旁听人员无权在笔录上签字；对证据19，认为主持人意见无事实及法律依据，不能反映真实情况；对证据20-23无异议；对证据15-23所要证明的内容有异议，原告表述的内容有事实及法律依据，被告虽举行了听证，但是未听取原告的陈述及申辩意见，没有保障原告的合法权益，听证成了形式；对证据24-25无异议；对证据26，认为只能证明秦军没有建筑施工资质，不能证明其没有钢结构施工资质，且查询是在调查报告结束之后，违反了《生产安全条例》第三十一条的规定；对证据27的真实性无异议，但不认可被告证明的内容，原告当时并不知道秦军没有建筑施工资质；对证据28的真实性无异议，但认为应当提供计水国的执法证件；对证据29，认为不能证明被告要证明的内容，顾才亭属于周浦镇安全事务所，并非属于监察队；根据《安全生产条例》以及《若干规定》第五条第三款的规定，应当由区政府委托被告执法，而不是委托顾才亭执法，被告也不能转委托顾才亭；对被告的适用法律依据，认为被告适用法律错误，被告适用法律对应的义务条款是《安全生产法》第四条及第二章择适合条款，适用的《安全生产法》第四十一条对应的罚则条款是《安全生产法》第八十六条，因此被告作出处罚决定没有认定原告违法的法律依据；对被告的执法程序依据，认为被告的违法行为贯穿整个执法过程。
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