（2013）浦行初字第44号 (2)
原告提供了以下证据材料：1、视频光盘2张，系原告自行调取2012年8月9日游泳馆内视频及罗山新村派出所民警现场处置视频，证明罗某在游泳池边追打原告，双方发生肢体冲突，后被工作人员拉开。民警到现场后，原告向其出示涉案刮水器，柄部已经弯曲，被告未对该物证进行扣押保存；2、原告受伤照片2张，证明原告左大腿被第三人用刮水器击打致裂伤；3、2012年9月2日胡蔡根签名的证明1份及当日视频录像，证明其在更衣室看到原告左腿流血及第三人殴打原告，该证言系由原告打印好让胡蔡根在双拥大厦停车场签字。
被告浦东公安分局辩称，被告立案后对当事人及游泳馆工作人员进行了调查，并调取了当日游泳馆视频录像，调查陈述内容相互矛盾，视频资料也模糊不清，故认定第三人殴打原告的证据不足，被告据此作出被诉不予处罚决定书，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予以维持。
第三人罗某述称，原告对第三人的控诉系歪曲事实，其并无相关证据证明第三人对原告实施过殴打，被告作出的不予处罚决定正确，要求驳回原告的诉讼请求。第三人提供录音1份，系2012年9月20日19点54分第三人与胡蔡根的交谈录音，证明胡蔡根承认收受原告的烟酒及消费卡，后将消费卡和酒退还原告。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告对证据1无异议；对证据2认为第三人的陈述前后矛盾，且被告没有将刮水器作为物证扣押保存；对证据3、4的真实性无异议，但两名救生员未看到冲突发生的全过程；对证据5的真实性不予认可，认为胡蔡根作为更衣室清洁工，是在场的唯一目击证人，其在被告询问笔录中的陈述内容与原告向其询问时的陈述不一致；对证据6真实性无异议，但认为被告调取的视频不完整，还有原告报警后民警到场处置的视频；对其余证据的真实性均无异议，但认为被告延长期限报告批准时间为2012年9月14日，延长三十日，被诉不予处罚决定作出时间为同年10月17日，立案时间为同年8月9日，超过法定办案期限；对被告的职权依据及法律适用依据无异议。第三人对被告的证据及法律依据均无异议。
对原告提交的证据，被告对证据1，认为真实性不能判断，且该视频模糊，不能认定第三人用刮水器殴打原告致伤，双方的互相推搡行为不能构成第三人对原告故意殴打；对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性及合法性有异议，认为原告的调查取证行为不合法，该证明系原告打印好让胡蔡根签字，不能判断是否为其真实意思表示，也未说明原告左大腿受伤过程，因当事人对刮水器如何致伤表述不一，不能排除双方争抢过程中造成刮水器弯曲。第三人对证据1、2的真实性无异议，对证据3不知情，认为原告曾承诺给胡蔡根报酬。
对第三人提交的证据，原告对真实性不予认可。被告对真实性不能确定，认为被告对胡蔡根的询问笔录证明效力更高。
经审理查明，2012年8月9日17时许，原告谢某某在本区浦东大道2601号双拥大厦游泳馆游泳时，与第三人罗某发生争执，两人上岸后又相互推搡，并在更衣室门口处发生肢体冲突，后两人被游泳馆工作人员拉开，原告随后报警称其被第三人用刮水器击打左大腿外侧致伤。被告下属罗山新村派出所民警接报后到现场将原告及第三人带回派出所调查。经鉴定，原告遭外力作用致左大腿裂伤，构成轻微伤。被告立案后，分别对双方当事人、游泳馆救生员及清洁员进行了调查询问，并调取了案发当日游泳馆视频。被告曾组织调解，但原告拒绝接受赔偿调解。被告遂于同年2月10日作出被诉不予处罚决定并送达各方当事人。原告不服，向上海市公安局申请行政复议，因该局维持，故诉至本院要求撤销被诉不予处罚决定。
本院认为，依据《治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，被告有权作出被诉行政处罚决定。
本案争议焦点在认定事实方面，即第三人罗某殴打原告谢某某致左大腿外侧轻微伤的事实是否能够成立。被告立案后，进行了调查取证，但原告与第三人对事实的描述互相矛盾，两名游泳馆救生员及更衣室清洁员的陈述均未能反映原告受伤的具体过程，通过案发当日游泳馆视频亦无法辨认原告受伤情况。原告自行调取的视频资料及更衣室清洁员的证明同样未能反映原告受伤的过程。故根据验伤结论原告虽遭外力作用致左大腿裂伤，构成轻微伤，但上述证据并不能形成证据锁链，排他的证明原告的伤是由第三人故意殴打的行为造成。因此，被告在充分调查取证后，根据现有证据材料，认定第三人违法事实不能成立，并无不当。在此基础上，被告适用了《治安处罚法》第九十五条第（二）项，亦属正确。《治安管理处罚法》第九十九条第二款规定，为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限，故被告进行了立案、调查、调解、延长期限批复等程序，在法定期限内作出不予处罚决定并且送达，执法程序合法。综上，被告浦东公安分局作出被诉不予处罚决定职权依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告认为其被第三人持游泳馆内的金属刮水器击打大腿左侧致伤，被告作出的被诉不予处罚决定认定事实错误，应予撤销的诉请，本院难予支持。据此，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
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