（2013）惠中法民三终字第112号
广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第112号
上诉人（原审原告）: 陈某某，男，1967年2月12日出生，汉族，住惠东县平山莲花居委XX二路白盆珠基地二栋401，身份证号码：44252819670212XXXX。
委托代理人：黎某某，广东某某律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市XXX水库工程管理局。住所地：惠东县白盆珠镇。
法定代表人：罗某某，局长。
委托代理人：徐某某，广东XX律师事务所律师。
委托代理人：王某某，男，汉族，1970年6月27日出生，住惠东县白盆珠居委管理局宿舍区，身份证号码：44132319700627XXXX，系惠东县白盆珠水库工程管理局办公室主任。
上诉人陈某某因与被上诉人惠州市白盆珠水库工程管理局辞退争议纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院作出的（2011）惠东法民一初字第902号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈某某及其委托代理人黎某某，被上诉人惠州市XXX水库工程管理局的委托代理人徐某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2011年10月27日，陈某某向原审法院提起诉讼。其诉讼请求为：1、依法撤销被告作出的惠白局（1999）7号《关于陈某某所犯错误的处理决定》；2、被告恢复原告原有的工作；3、被告向原告支付自1999年6月至今的工资。福利、奖金等，为原告补缴自1999年6月至今的社保及公积金。
主要事实和理由：（一）原告自1986年12月起在被告惠州市白盆珠水库工程管理局处工作，性质为全民合同制工人。1999年5月，由于原告法律意识淡薄以及被告当时任职领导行为偏激，造成被告对原告的违规违纪行为过于放大，并违反法定程序对原告作出了远远超过原告所犯错误程度的处理决定，即开除。原告自被处分以来，一直与被告沟通，不服被告的处理决定，但被告均拒绝改变处理决定。自被处分至今，原告通过各种途径向被告提出撤销对原告的处理决定，恢复原告的工作并支付原告1999年至今的工资、福利、补缴社保、公积金等要求。仅在2008年以来，原告就通过口头表述两百余次以及书面书写二十余份申请报告、申请、申请书、调查函、申请函、发问函、请求答复函等等向被告主张权利。经过原告的努力，现任领导才于2001年9月6日向原告出示了《关于陈某某所犯错误的处理决定》书面材料，该材料交给原告的是在原始文档复印件上盖有被告公章的与原件相符件。自此，原告才确认了《关于陈某某所犯错误的处理决定》存在的事实。（二）被告对原告作出的《关于陈某某所犯错误的处理决定》与事实不符，处分失当，程序违法，请求人民法院依法予以撤销。理由如下：1、被告对原告作出开除处分没有事实和法律依据。（1）被告作为用工单位，属于事业单位，即全民所有制企业，原告在单位属于“专业技术人员和管理人员”范畴。根据《全民所有制实业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第二条规定：“符合开除条件的，按照《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》执行”。而根据《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第六条规定：“纪律处分分为：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除八种”。该《规定》第七条第二、三、四款规定：“对于违反国家纪律，使国家和人民的利益遭受到一定的损失，仍然可以继续担任现任职务的人员，可以分别给予警告、记过、记大过、降级处分；对于严重违反国家纪律，造成国家和人民利益的重大损失，不能继续担任现任职务的人员，可以给予降职或者撤职处分。如果无职可降或者无职可撤，也可以给予降级处分；对于严重违法失职，屡教不改，或者蜕化变质，不可救药，不适合在国家行政机关继续工作的分子，可以给予开除处分。对于其中的某些人员，为了使其有最后悔改的机会，也可以根据具体情况，从宽处理，给予开除留用察看处分” 。上述条款规定了纪律处分所依据的四个层次，最低的属于“可免于处分”，其次为“使国家遭受到一定损失”，再次为“使国家遭受重大损失”，最后的为“严重违法失职、屡教不改，或者蜕化变质，不可救药的” 。此四个层次处分依次加深，第四个层次的才可以适用开除。本案中，结合原告所犯的错误，最多也就符合“违反国家纪律，使国家和人民利益受到一定损失”，即适用第二层次，根据上述《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》应当给予警告、记过、记大过、降级处分。原告认为，原告所犯错误仅属于第二层次，而被告却直接适用了第四层次，即最严厉的最高的处罚即开除，而开除的条件是“严重违法失职、屡教不改，或者蜕化变质，不可救药的”，但实际上原告的行为无论如何也不能认定为“严重违法失职、屡教不改，或者蜕化变质，不可救药”，因此，该处罚远远超过了原告所犯错误，属于严重的处分不当。（2）由于开除是对犯错误职工作出的一种最严重的行政处分形式，根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第二条款规定、《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第六条、第七条以及《企业职工奖惩条例》第十一条、第十二条规定并结合相关审判实例和通常理解，开除是对犯错误职工作出的一种最严重的行政处分形式，用于严重违法乱纪的职工，主要包括以下几种情况：①被判刑并入监服刑的：②二次劳教被注销城市户口的；③留用察看期间表现仍不好的。本案中，原告的行为仅仅是造成了国家一定的损失，连免于起诉和缓刑都够不上，更不要说被判刑并入狱服刑了，因此，被告对原告所犯错误作出了开除决定远远超出了原告所犯错误，没有事实和法律依据，属于严重处分不当。2、被告对原告作出开除决定，违反法定程序。（1）《企业职工奖惩条例》第十三条规定“对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案” 。本案中，被告对原告作出开除决定，并没有履行上述“由职工代表大会或职工大会讨论决定”的法定程序，因此，被告对原告作出开除决定程序违法。（2）根据《企业职工奖惩条例》第十九条规定“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，慎重决定”，本案中，被告对原告作出开除决定后，并没有书面通知原告有权进行申辩，也没有接受及理会原告的请求及给予原告申辩的机会，因此，被告对原告作出开除决定程序违法。（3）根据《企业职工奖惩条例》第二十条第二款规定：“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”。本案中，被告对原告作出开除决定后，并没有履行“书面通知原告本人”等法定程序，因此，被告对原告作出开除决定程序违法。（三）被告应当向原告补发自1999年6月至今的工资、福利、奖金，为原告补缴自1999年6月至今的社保及公积金等。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资”，本案中，如被告对原告的处理决定被撤销或者判决无效，即双方劳动关系依然自始存续。由于原告不能在被告处工作是因被告的原因造成的，但原告一直都是被告的员工，因此，被告应当补发原告的工资、福利、奖金等，并为原告补缴社保、公积金。由于原告向被告请求，被告均未撤销《关于陈某某所犯错误的处理决定》，现原告根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”以及《劳动法》等相关法律法规，向法院提起诉讼。
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