（2013）惠中法民三终字第79号(2)
当事人的二审意见
惠州XX光电五金有限公司不服原审法院作出的判决，向本院提出上诉。其请求为：1、请求撤销（2012）惠博法民一初字第987号判决第一项，并依法改判上诉人与被上诉人的劳动关系仍然持续。2、请求撤销（2012）惠博法民一初字第987号判决第二项，并依法改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金及2012年春节假期加班工资。
主要事实和理由：原博罗县劳动人事争议仲裁委员会认定被告提起劳动仲裁即为向原告提出了终止劳动关系。原告认为该认定没有事实基础，也没有法律依据。原告从未以任何方式解除与被告之问的劳动关系，故双方的劳动关系应仍持续，原告无须支付被告一次性经济补偿金、2012年春节假期加班工资。
被上诉人罗某答辩称，第一，要求回上诉人处工作是不符合实际的；第二，被上诉人未说对方解雇，是对方无故改变工作条件和工资，我方才要求解除并要求补偿，是有法律依据的。
本院查明的事实、判决理由和结果
上诉人惠州XX光电五金有限公司和被上诉人罗某在二审中均没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：第一，上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否解除；第二，上诉人是否应当支付经济补偿金及2012年春节假期加班工资给被上诉人。
关于上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否解除的问题。本案中，根据上诉人一审提供的关于罗某的工作调动事宜的《通告》(2012年4月23日作出)以及关于罗某的休假事宜02的《通告》(2012年4月25日作出)，上诉人通过这两份通告的形式对被上诉人的工作岗位进行调整，变更薪资计算，其后对被告作出无限期无薪休假处理，上诉人称被上诉人的工作能力不能胜任其职务故进行调整，但并未提供能证明被上诉人的工作能力不足以胜任其岗位的证据以及经过培训仍不足以胜任其岗位的证据，故对该主张，本院不予采信；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。上诉人未经与被上诉人协商一致，擅自对被上诉人的工作岗位进行调整，变更薪资计算，该行为即说明上诉人没有按照与被上诉人签订的劳动合同的约定提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，上诉人自被上诉人提起仲裁申请之日即2012年5月4日起解除劳动合同，符合法律规定，上诉人的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人是否应当支付经济补偿金及2012年春节假期加班工资给被上诉人的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故上诉人应当按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定计发经济补偿金12853.12元（3213．28元/月×4个月）给被上诉人；关于2012年春节假期加班工资问题，上诉人称春节系属义务加班，故不予支付春节假加班工资，明显违反相关法律规定，根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，被上诉人依法可享受春节节假日3日，上诉人应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付春节假期的加班工资1324.14元（3200元/月÷21.75日/月×300%×3日）给被上诉人。上诉人请求撤销（2012）惠博法民一初字第987号判决第二项，并依法改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金及2012年春节假期加班工资的主张无理，本院不予支持。
综上所述，上诉人惠州XX光电五金有限公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于二审免收受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 黄潮明
代理审判员 李旭兵
二〇一三年七月八日
书 记 员 丁晓鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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