（2013）惠中法民三终字第135号(2)
原审判决的理由和结果
原审判决认为，本案的争议焦点是：1、被告是否已足额支付原告加班工资；2、被告应否支付原告解除劳动合同经济补偿金；3、被告应否支付原告赔偿金。
原告吕某某于2012年 4月4日向被告XX包装公司邮寄解除劳动合同通知书，根据劳动合同法第三十八条的规定，原告已解除与被告XX包装公司的劳动合同，且被告对此无异议，无须本院判决。
被告是否已足额支付原告加班工资问题。对原告正常工作时间平均工资，原告认为应包括计时工资、午餐补贴、高温补贴、过节费、水果饮料补贴、行车补贴、通讯费补贴、年终奖等为3823元，根据《广东省工资支付条例》第五十四条第二项的规定，正常工作时间平均工资不包括延长工作时间工资、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴以及法律法规和国家规定的劳动者福利待遇，由此核定原告正常工作时间平均工资为2040元（基本工资1520元+绩效工资380元+午餐补贴140元）。原告提交“小车司机行车月报表”作为其加班工资的证据，该组证据没有明确写明年份，本院无法确认其年份，也无被告单位盖章，且被告又不予认可，故对原告提交的该组证据，本院不予认可。根据被告提交的上下班打卡记录及原被告劳动合同约定的工作时间，原告与被告其他员工一样需按时上下班打卡，其超出正常工作时间以外的时间仍在履行职务时，应依法认定为加班，由此核定原告从2010年4月18日至2012年4月17日正常工作时间延长加班99.55小时，约等于100小时，休息日加班36天，核定其加班工资为8511.72元（2040元/月÷21.75天/月÷8小时/天×100小时×150%+2040元/月÷21.75天/月×36天×200%）。参照《广东省财政厅关于差旅费管理办法》粤财行（2007）229号文件的规定，汽车驾驶员按一般工作人员差旅费规定执行外，没有行车补贴规定，故行车补贴应视为被告向原告发放的加班工资，原告已领取的行车补贴应在加班费中予以扣减。而原告从2010年4月至2012年4月17日止已在被告处领取行车补贴16470.1元，多于其应得加班费，应视为被告已经足额支付原告加班费，故原告请求的加班费，本院不予支持。
关于经济补偿问题：原告虽口头提出辞职，但未正式办理辞职手续，原告口头辞职不应认定为原告真实意思表示，被告以原告主动辞职不支付解除劳动合同经济补偿金作为抗辩理由，本院不予支持；原告吕某某于2012年3月22日晚未妥善处理好与公司保安的关系导致接送公司客户有误，并将车辆停在公司门口达半个小时左右，原告有过错，被告可以依法对其批评教育处理；而被告从第二天起不安排原告工作，原告打卡失效，被告也有责任，应视为被告不提供劳动条件迫使原告辞职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条的规定，被告应依法支付原告解除劳动合同经济补偿金，原告该项诉请，本院应予支持。根据原告在被告处工作时间（已满2年5个月）及离职前12个月平均工资2040元，计算被告应支付原告经济补偿金为5100元（2040元/月×2.5月）。
原告请求被告支付未付加班费和未付经济补偿的赔偿金，因未经过由劳动行政部门责令限期支付的行政程序，对原告的该项诉请，本院依法不予支持。
原告请求2012年3月1日至4月4日正常工作时间工资1689.95元，已经劳动仲裁，被告没有提起撤销之诉，对应付工资数额没有异议，故对原告该项诉请，本院应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第八十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告XX包装（惠州）有限公司自本判决生效之日起七日内向原告吕某某支付2012年3月1日至4月4日正常工作时间工资1689.95元、解除劳动合同经济补偿金5100元，合计6789.95元；二、驳回原告吕某某的其它诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人吕某某不服一审判决，向本院提起上诉，其诉请:依法撤销原审法院判决书,改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院作出的民事判决书在法院认定事实方面存在着严重错误，明显偏袒被上诉方。1、加班时间计算核定错误。原审法院在核定加班时间没有客观依据双方提供的证据进行分析与认定,其主观上明显偏袒被上诉方。从上诉方一审提供的证据6,其中有2010年3月-14日至2012年3月23日止的《小车司机月报表》有详细的年、月、日的注明，也有被上诉方相关部门的工作人员及负责人签字认可,小车司机月报表详细的记录整个公司的出车司机及出车目的地、用车时间、返回时间、里程抄表等,该份报表虽没有公司的盖章,但是有被上诉方的相关工作人员及负责人签字认可,例如:2010年3月36日的《小车司机月报表》用车人员是彭桦,签字确认人员也是彭桦。上诉方从被上诉方拷贝电子文档行车明细表及被上诉方提供的证据11路桥费报销明细表、报销汇总单、现付凭证内容与《小车司机月报表》记录的内容能相互印证。而被上诉方提供的吕某某打卡记录不能显示吕某某的全部出车加班时间,因为小车司机工作的特殊性,加班出车时,往往都是公司临时决定安排,通常不能按正常上班时间的规定进行打卡上下班,唯一能真实记录上诉方的全部加班时间,就是《小车司机月报表》。被上诉方的行车公里补贴也是按《小车司机月报表》统计的数据总结出来的。一审法院没有采信上诉方提供的《小年司机月报表》及电子文档《行车明细表》统计出来的加班时间,而单方面主观认定被上诉方提供的打卡记录计算的加班时间,明显属于事实认定错误,主观上明显偏袒被上诉方。因此,上诉方认为,依据《小车司机月报奉》统计出来的2010年4月26日至2012年3月24日正常工作时间外的加班时间是1201小时15分及休息日加班时间是508小时57分,法院依法应予以认定。2、原法院认定行车补贴视为加班费既没有事实依据也没法律依据。原审法院参照《广东省财政厅关于差旅费管理办法”粤财行(2007)229号文件的规定,汽车驾驶员按一般工作人员差旅费规定执行外,没有行车补贴规定,故行车补贴应视为被告向原告发放的加班工资,原告已领取的行车补贴应在加班费中予以扣减。原告认为原审法院参照上述差旅费管理办法主观上的推论行车补贴属于加班费的认定是没有事实及法律依据的。首先,该管理办法适用的主体是党政、事业单位,并不适用企业;适用的内容是党政、事业单位人员出差所产生相关差旅费报销规定,与本案争议的内容没有任何关联。其次,上诉方认为行车补贴应属于被上诉方的津贴或补贴,属于被上诉方的公司福利待遇。原审法院将公司福利视为加班费的支付没有法律及事实依据。还有,从事实上分析，行车补贴也不能显示出有加班工资成份。行车补贴是上诉方按被上诉方的安排驾驶汽车的行程公里数来计算的,每公里补助0.14元。换言之,无论是正常上班时间还是加班时间出车,公里数都按0.14元计算。而且依据上诉方提供的证据及被上诉方提供的证据来看,上诉方领取的行车补贴白纸黑字写的清清楚楚是行车公里补助费。二、原审法院计算的经济补偿金(每月2O40元)明显错误,严重违反法律规定。依据《劳动合同法》第四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定,经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原审法院计算经济补贴只是计算了基本工资、绩效工资、午餐补贴,没有计算加班工资、行车补贴、过节费、高温补贴、水果补贴、通讯费补贴、年终奖等,严重违反上述法律规定。上诉方认为依据上述法律规定,经济补偿金每月平均工资为3823元。经济补偿金总额,被上诉方应支付给上诉方应是9557元。三、上诉方有充分的证据证实被上诉方没有支付加班工资,被上诉方应按劳动合同法的相关法律规定足额支付。1、上诉方原审提供证据六,足以证实加班时间为:2010年4月26至2012年3月24日正常工作时间外的加班时间是1201小时15分及休息日加班时间是508小时57分。另需充分所明的是,上诉方原审提供的证据六与被上诉方原审提供的11、12能相互印证。2、上诉方原审提供的证据五及被上诉方提供的证据十三,显示加班费一栏处于空白状态,说明被上诉方从未支付过加班费给上诉方。3、被上诉方以提供的证据五《关于调整行政小车司机行车补贴的申请》来抗辩行车补贴属于加班费的支付是没有法律效力的,因为该申请既没有经过民主程序也没有进行公示,更没有告知上诉方,该决定没有法律效力,不能作为法院裁判依据。依据《劳动合同法》第四条、八十条规定以及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法【2008】13号)第二十条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项决公示,或者告知劳动者,否则不能作为用工管理的依据，也不能作为法院裁判的依据。上诉方与被上诉方签订劳动合同时及之后从来就不知行车补贴是作为加班费,被上诉方决定行车补贴顶替加班费既没有经过上述法律规定的民主程序也没有进行公示,更没有告知上诉方。因此对上诉方不产生法律效力,更不能作为法院的采信理由。4、上诉方提供的工资条显示,上诉方的正常时间的计时工资为1900元,午餐补贴140元,每月工资条的工资是2040元。同时上诉方提供的其他证据也显示出电话费每月100元，过节费五一节500元,国庆节1000元,春节1000元,元旦1000元,年终奖34OO元,高温补贴6-11月每月100元,行车补贴2011年度平均每月1100元,还有其他水果费等,是通过报销单及直接汇入上诉方银行账号的方式支付,综合,就是上年度的正常月平均工资为3823元，唯独加班费没有支付。因此,上诉方认为,依据《劳动合同法》第三十一条规定，广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法【2008】13号)第二十八条的规定,加班工资的计算基数应为3823元。但是,被上诉方不能提供相关证据证明已足额支付加班费给上诉方,因此,按上述法律规定,被上诉方应足额支付加班费给上诉方。四、上诉方原审请求支付未支付的加班费和经济补偿的赔偿金,原审法院以未经过由劳动行政部门责令限期支付的行政程序为由,驳回上诉方该项诉请,有违立法本意,也不符合法律公平原则。依据《劳动合同法》第七十七条的规定,劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。虽然,劳动合同法第八十五条规定,可以由劳动行政部门责令给付,但并没有限制劳动者通过仲裁、诉讼主张。况且,上诉方事先也通过书面的形式,要求被上诉方给付,由于上诉方一直拒付的情形,上诉方才无奈引发本案诉讼。于是,从法律公平公正的原则也发,法院应支持上诉方此项诉请。综上所述,请二审法院依据本案事实及相关法律规定,依法作出公平公正的裁判,依法支持上诉方的诉请，以维护上诉方的合法权益。
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