（2012）深宝法民三初字第799号
原告（被反诉人）饶某政，男。
委托代理人冯某、舒某艳，均为广东天X律师事务所律师。
被告深圳市凤X岗股份合作公司。
法定代表人甘某辉，董事长。
委托代理人刘某、阮某红，均为广东宝X律师事务所律师。
被告（反诉人）王某山，男。
委托代理人郭某群，广东宝X律师事务所律师。
第三人杨某栓，男。
原告饶某政诉被告深圳市凤X岗股份合作公司（以下称被告一）、王某山（以下称被告二）、第三人杨某栓以及被告王某山反诉原告饶某政建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员杨继周独任审理，于2012年6月4日公开开庭进行了审理。原告饶某政及其委托代理人冯某、舒某艳，被告一的委托代理人刘某、被告二王某山及其委托代理人郭某群、第三人杨某栓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告二承包被告一的凤X岗住宅楼建筑工程。2011年2月28日原告与被告二签定了协议书，分包了该工程1幢23层所有整幢砖砌体包含围水、阳台等工程的劳务。被告二以违约金名义向原告收取了履约保证金人民币5000元。原告在2011年3月1日至11月19日期间，完成了工程1-6楼的施工。因被告二应当提供的原料不能及时到位，断续地窝工。2012年2月13日被告二通知原告组织人员进场施工，原告于2月15日进场与被告二商谈施工安排，2月17日工人进场施工。被告于2012年2月20号将工人打出工地，并告知原告不再履行协议。原告与两位被告多次协商未达成协议，期间被告二同意退还以违约金名义向原告收取的履约保证金人民币5000元。但是被告二收回违约金收据后，并未退还这5000元。原告认为，被告二应当承担违约责任，被告一在此案中应当承担连带偿还责任。首先，被告二应当向原告返还在签定协议时，被告二以违约金名义向原告收取的履约保证金人民币5000元。其次，原告与被告签定的是承包整幢楼房23层的总体工程劳务的协议，每平方单价16元为23层的平均单价，现在只做了1-6层的砖砌体4228.5平方米,加气砖1789.75平方米,沙砖421.72平方米,被告就不再履行协议。因此，原告认为被告应当按1-6层的工程造价市场价格（一至四层每平方单价27元），向原告支付工程差价50000元。再次，在施工期间，因被告方的原因，致使原告经常停工待料，出现严重窝工。原告于2011年3月1日组织工人进场至6月16日因被告方面的原因停工，结算劳务费用打发工人回家，期间因待料停工19日（2011年4月10日-19日共计10人窝工10日，2011年6月8日-16日共计12人窝工9日），2011年9月10日被告通知原告开工，2名工人进场，2011年9月20日六名工人进场，均因待料开不了工，9月31日才开工，待料停工共计2人窝工10日和6人窝工10日；2011年9月31日至2011年11月19日结算劳务费用打发工人回家，期间因待料停工11日（2011年10月21日-26日共计6人窝工6日，2011年11月11日-12日共计9人窝工2日，2011年11月17日-19日共计9人窝工3日），停工待料期间被告应当支付给原告相应的窝工费以维持原告工人的正常生活。以深圳市最低工资标准计算，窝工费总计41000元。关于机械台班费，原告为做本案的工程专门购买了工具设备，在窝工期间和被告二违约后，产生机械台班费10000元。鉴于被告一是涉案工程的建设单位，即业主单位，根据我国有关法律规定，被告二不能偿还原告上述工程款项和费用时，被告一应当承担连带偿还责任。为维护原告合法之权益，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、两被告向原告返还在签定协议时，被告二以违约金名义向原告收取的履约保证金人民币5000元；2、两被告向原告赔偿工程差价人民币50000元，窝工费人民币41000元，机械怠工费人民币10000元。共计101000元；3、两被告承担本案的诉讼费。
被告一答辩称，1、从程序上看，原告无权单独提起本案诉讼。根据原告提供的《协议书》，合同签订主体为发包人即被告二和砌体分包组长即原告、杨某栓。本案除原告外，案外人杨某栓也是工程劳务承包人之一，故原告无权单独就退还违约金和赔偿损失提起诉讼。二、被告一与原告不存在任何合同关系，被告一不是本案的适格被告。根据合同相对性原则，原告要求被告一返还被告二收取的履约保证金，以及赔偿原告工程差价、窝工费、机械怠工费均没有法律依据。本案中，被告一与原告并不存在合同关系。被告一是涉案凤X岗住宅楼的业主，从被告一提供的《建设工程施工合同》可知，被告一仅于2009年3月13日将整个凤X村统建楼项目发包给福建省惠X建筑工程有限公司宝安分公司施工建设。原告没有任何相关证据材料证明被告一与其建立了施工合同关系，根据合同相对性原则，原告要求被告一返还被告二收取的履约保证金，以及赔偿其工程差价、窝工费、机械怠工费均没有法律依据和事实依据。三、原告主张其存在工程差价、窝工费、机械怠工费没有任何事实依据。首先，关于工程差价问题。原告主张因被告二不再履行协议，导致其只完成工程1—6层部分，因此，要求被告承担市场价格每平方米27元单价与约定单价16元每平方米的工程差价。对此，被告一认为：1、原告无证据证明工程市场价格为每平方米27元；2、原告无证据证明要求赔偿工程差价的合同依据和法律依据；3、原告没有证据证明其在《协议书》约定单价每平方米16元时存在重大误解或受到欺诈、胁迫的情形。因此，原告应承担举证不能的法律后果，其要求工程差价没有事实、合同以及法律依据。其次，关于窝工费和机械怠工费问题。原告仅提供了由其单方面制作的考勤表，没有其他证据相互印证，无法证明其聘请工人和因机械怠工受到相应的损失的真实性，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的后果。综上所述，原告要求被告一向其返还违约金及支付其工程差价，窝工费和机械怠工费没有任何事实根据，合同依据和法律依据，且原告也无权就本案单独提起诉讼请求，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
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