（2012）深宝法民三初字第799号 (2)
被告二答辩称，1、被告二无须支付原告履约保证金5000元，根据相关的证据可以确定，因原告没有继续履行合同，无法完成相关的工程即原告的行为违反了协议书及相关法律规定，故被告二无须支付原告违约金。2、原告要求被告二支付其工程差价、窝工费没有事实和法律依据，根据相关的证据可以确定原告、被告未结算的工程面积为1191平方米，双方协议约定的单价为每平方米16元，协议书中同时也约定中途无力退场没有完成整个项目，要求结算的发包人有权按验收合格后结算支付50%的工程款，所以被告二应支付原告的工程款为1191平方米×16元/平方米×50%=15928元，原告完成的上述工程面积中，原告已向被告二借资4万元，按原告实际完成的工程量来结算是40000元-15928元=24072元，被告二不仅无须支付原告工程款，原告应返还多领取的工程款。被告二据此已经提起了反诉。综上所述，请求法庭驳回原告的诉讼请求，支持被告二的反诉请求。
第三人陈述意见称，原告的起诉不合理，在签订合同时已经明确告知原告权利义务，不能中途退场，原告当时已经明确说清楚。
被告二反诉称，2011年2月被告二与原告及杨某栓签定协议书，协议书约定由原告承建凤X岗住址楼1栋分A、B区，整栋共23层，所有墙体不管20墙、18墙、10公分墙均统一价，每平方米按实面积计算，单价16元。所有混凝土浇筑窗门过梁1.2米以下须分包组自行预制，门窗洞口按图纸尺寸计算扣除。同时约定：中途不力，退场没有完成整个项目，要求结算的，发包人有权按完成量验收合格结算支付50%，结算出场无异议。2011年2月26日被告二与原告签订了违约金合同，该合同约定分包组中途劳动力缺少，没按进度完成，施工中和完工后增加费用都属于违约行为，发生违约行为的，被告二没收违约金人民币5000元。为迎接大运会，深圳市政府要求所有建设工程在大运会期间一律暂停施工，被告二在付清了所有工程款项后，该建设项目也进行停工。大运会后工程复工时，原告于2011年11月11日向被告二借支5000元，2011年11月19日原告再次向被告二借支35000元。2012年2月13日至19日被告二多次电话通知原告进场施工，但原告迟迟未进场，被告二了解到是因为原告未招到进场施工的工人致其无法进场。被告二为按时完成工程进度，不得不重新请人进场施工。大运会复工后，原告所完成的施工面积为1991平方米（1569+422），根据合同约定，该工程款为15928元（1991×16÷2），故原告应该返回多领取的款项24072元（40000-15928）。故提起反诉，请求判令：1、原告返回多领取的工程款人民币24072元；2、原告承担本案诉讼费用。
原告对被告二的反诉口头答辩如下：1、被告一已经确认其是建设单位，根据2010年4月27日颁布的关于2011年深圳大运会期间控制施工作业管理的通知，该通知第4.2条明确规定建设施工单位要严格执行深圳市员工支付条例，建设单位应及时支付工程款，工程总承包单位应做好制度的……被告一作为本案的建设单位应当承担涉案工程的工程款垫付责任、连带责任。2、被告二存在严重的违约行为，中途停工（包括合同中止）都是由被告二造成，并非原告的原因造成，系被告二鉴于后期的工程利益较大，中途另聘请案外人施工，直接造成原告的经济损失，该损失应当由被告二承担。3、关于第三人的陈述，第三人拿了5000元的中介费，获取了其应得利益，应该对原告负责。
被告一及第三人对被告二的反诉均没有意见。
经审理查明，2011年2月28日，被告二王某山作为发包人与作为“砌体分包组长”的原告饶某政、第三人杨某栓签订《协议书》，约定工程地点位于凤X岗住宅楼1幢分A、B区，整幢共23层，加屋面层电梯、风楼、女儿墙、下部、地面水沟、化粪池所有整幢砖砌体包含围水、阳台等。砖砌部位起点每部位需清洗干净，方可施工，灰砂砖须浇水砌筑，灰缝应饱满，砌后用线管二向压实。垂直半公分到0.08厘，超过返工，所有墙体不管20墙、18墙、10公分墙均统一价。每平方按实面积计算，单价16元。所有混凝土浇筑窗门过梁1.2米以下须分包组自行预制，门窗洞口按图纸尺寸计算扣除。所有小项工具，斗车、水管、电锤、灯具、安全帽分包组自行负责，不提供任何工具使用，砂浆机施工电梯公司提供使用，直筋、钻洞包含在内。包含部分放线所有砌体封顶砖须分后一星期或半个月后方可砌封顶砖，以免日后梁角开裂，保证质量安全。保险费用分包组进场人如实上报，每个员工没身份证禁止进入现场施工。质量要求垂直合格，不合格返工，材料费分包组自行负责受罚。进度需按项目部下达如期完成，不得拖延，如工程进度跟不上，发包人有权终止合同，另请外界劳动力完成，费用从分包组单价内扣除，包含差价。中途不力，退场没完成整个项目，要求结算，发包人有权按完成量验收合格后结算支付50%，结算出场。付款方式：按项目部每施工段请款，支付60%～80%左右发款。双方还约定本协议自签订生效之日生效，须交违约金5000元，并约定了工程进度款支付方式。
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