（2013）浙民提字第32号
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第32号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：楼××。
委托代理人：许××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江××集团有限公司。住所地：浙江省绍兴县××中心大道××号。
法定代表人：鲍××。
委托代理人：朱甲。
委托代理人：陈×。
申请再审人楼××因与被申请人浙江××集团有限公司（以下简称华鹏××）建设工程施某某同纠纷一案，义乌市人民法院于2011年8月26日作出（2010）金义民初字第3280号民事判决。楼××不服，向金华市中级人民法院提起上诉。金华市中级人民法院于2012年1月19日作出（2011）浙金民终字第1597号民事判决。楼××仍不服，向本院申请再审。本院于2013年1月28日作出（2012）浙民申字第1469号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。申请再审人楼××及其委托代理人许××到庭参加诉讼，被申请人华鹏××经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查某：2006年8月28日，华鹏××与义乌市稠城街道寺后盛股份经济合作社（原义乌市稠城街道寺后盛村村民委员会）下设的拆迁安置区建设领导小组签订建设施工合同一份。2006年9月2日，华鹏××与29#住宅建房户楼××签订补充协议一份，约定：楼××的房屋由华鹏××承建；双方对相关条款进行了约定，建房实行包工包料，一次性包死价为每平方米705元，面积按实计算。2006年9月华鹏××开始施工。2009年农历年底，楼××已开始使用上述房屋。现该房屋仍未取得竣工验收合格证明。房屋的总工程款为1332034元。楼××已支付华鹏××工程款1120216元，在庭审中华鹏××自认有53955元的工程系由楼××自行完工。2010年11月1日华鹏××向一审法院提起诉讼，请求楼××支付工程余款284193.4元及赔偿利息损失。在庭审中变更为要求楼××支付工程款230138.4元（利息自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至实际履行之日止）。
一审法院认为：本案的争议焦点之一为华鹏××和楼××是否系适格主体。华鹏××与楼××签订的补充协议，系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应当认定合法有效。华鹏××与楼××均系本案适格的主体。争议焦点之二为楼××应否支付价款。双方应按照补充协议全面履行自己的义务。虽然本案所涉的房屋未经竣工验收，但是楼××已经擅自使用，依法应当按约向华鹏××支付相应的价款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，房屋未经竣工验收，擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张某某的，不予支持。争议焦点之三为楼××自行完工部分工程款应否从总工程款中扣除。根据谁主张谁举证的原则，楼××未能提供证据证明自行完工部分的工程甲，应承担举证不能的法律后果。故仅认定华鹏××自认的部分系由楼××自行完工，该项工程款为53955元。争议焦点之四为楼××支付了多少工程款。这在事实认定部分已经查某，即楼××已支付工程款为1120216元。争议焦点之五为华鹏××除合同约定的价款外是否可以主张追加部分的工程款。但因其未能举证证明，故不予认定。综上，华鹏××诉请的合理合法部分，应予支持。依照2008年4月1日起施行的《中华甲共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华甲共和国合同法》第一百零八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、楼××于判决生效之日起十日内支付华鹏××工程款157863元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2010年11月1日起计付至判决指定的履行期限之日止）。二、驳回华鹏××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照2008年4月1日起施行的《中华甲共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2781元，鉴定费12414元，合计15195元，由华鹏××负担6755元，由楼××负担8440元。
楼××不服，上诉称：一、一审法院遗漏诉讼当事人，程序违法。涉案的寺后盛村拆迁安置房29#楼的业主有四人，分别是楼××、陈某某、楼一文、楼海龙。楼××是以建设方（甲方）代表的身份与华鹏××签订了补充协议，协议中约定的权利义务应由楼××、陈某某、楼一文、楼海龙四人分别享有和承担。一审法院遗漏了其他诉讼当事人，应发回重审。二、一审法院认定事实不当。（一）华鹏××对楼××一审中提供的承诺书的真实性没有异议。但一审法院却以“在此后的时间里华鹏××也有款项支付给楼××”为由，对承诺书的证明力不予确认错误。由于某某公甲不能按照其所作出的承诺履行自己的义务，楼××根据其承诺，可以拒绝支付一切工程款。华鹏××的诉请应予驳回。（二）根据建设工程乙对工程款（进度款）支付的约定，建设方在竣工前支付总工程款的85%，施工验收合格后7日内支付总工程款的12%，留3%作为保修金。该保修金的付款条件是保修期满验收合格后七天内付清。其中，屋面的保修期为3年，保修金占1.5%，水电保修期为1年，保修金占1.5%。而涉案工程辛今未经竣工验收，支付该部分款项的条件未成就。（三）华鹏××未完工即撤出工地，根据绍兴市工程建设监理有限公甲（以下简称监理公甲）的证明，华鹏××有13项工程未完工，涉及工程款计180545元，而非一审认定的53955元。（四）对于一审中楼××提出要求施工方开具与全部工程款相应的税务发票的请求，一审法院未作判决不当。综上，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。华鹏××答辩称：楼××一审中对诉讼主体问题未提出异议，根据合同的相对性原理，本案合同义务是发生于某某公甲与楼××之间，并未涉及他人。华鹏××约在2008年1月底前就已经完成了大部分的工程，余下的花某某工程由楼××自行建造。保修金从2008年开始计算，已经超过三年。开具税务发票不属于法院审理范畴，一审对此未作判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
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