（2013）浙民提字第32号(2)
二审法院对一审判决认定的事实予以确认。另查某：29#楼的工程丙为陈某某、楼××、楼一文、楼海龙。一审认定2009年农历年底，楼××已开始使用上述房屋，根据楼××的自认，2009年1月份左右开始使用上述房屋。双方约定，屋面防水工程保修期为3年，保修金占1.5%；土建、水电安装工程保修期为1年，保修金占1.5%，从工程实际竣工之日起算。
二审法院认为：涉案工程的业主虽为陈某某、楼××、楼一文、楼海龙，但楼××、楼一文、楼海龙是以楼××的名义与华鹏××签订合同，楼××与楼一文、楼海龙之间，应认定为委托合同关系。楼××以自己名义与华鹏××签订合同，即使事后向华鹏××披露是受楼一文、楼海龙委托，华鹏××仍有权依照《中华甲共和国合同法》第四百零三条之规定，选择以楼××为被告提起诉讼。并且，在一审诉讼中，楼××就涉及楼××、楼一文、楼海龙三人的工程款整体进行抗辩和举证，并未披露楼一文、楼海龙的身份。现其就主体问题提出上诉，没有依据。华鹏××虽出具过承诺书，但事后双方通过自己的行为，已改变了承诺书约定的内容，楼××不得据此拒绝支付工程款。至于楼××认为华鹏××逾期完工的责任，双方可另行解决。关于某某公甲未完工的工程甲和工程价款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程丁竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定精神，推定工程已竣工。因此，楼××主张有工程未完工，应提供证据证明，但其提供的证据不足以证明未完工工程甲和工程款，应承担不利后果。一审法院所作认定并无不当。对于保修金，如上所述，楼××擅自使用日期即2009年1月为工程戊工日期，至本判决作出之日，水电保修期已经届满而屋面防水工程保修期即将届满，一审判决虽有不当，但改判对楼××并无实益。本案为华鹏××提起的支付工程款之诉，开具发票等请求不在本案审理范围之内。综上，一审判决认定事实与说理虽存在瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照2008年4月1日起施行的《中华甲共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5562元，由楼××负担。
楼××不服，向本院申请再审称：一、二审法院认定事实不清。一、华鹏××对楼××一审提供的承诺书真实性没有异议，但一审法院却以“在此后的时间里楼××也有款项支付给华鹏××”为由，对承诺书的证明力不予确认；二审法院认为“华鹏××虽出具过承诺书，但事后双方通过自己的行为，已改变了承诺书约定的内容，楼××不得据此拒绝支付工程款”是错误的。首先，华鹏××承诺至迟到2008年1月底前将该工程交付业主使用，否则，业主方某某拒绝支付华鹏××一切工程款。业主事后虽支付给华鹏××一点工程款，但并不能说明其已放弃自己的全部权利，承诺书至今依然有效，业主方依然享有承诺书中的权利。其次，由于某某公甲未完工就从该工地上撤走，不按承诺书履行自己的义务，业主只得自行安排他人施工，并在2009年农历12月底使用了施工好的房屋，但不能以此否认华鹏××的违约事实。再次，监理公甲是由国际商贸城建设指挥部统一招投标确定的，根据其出具的证明，华鹏××有13项工程未完工，楼房外墙保温层，室外空调板栏杆，底层柱花某某干挂至今都尚未施工。故对未施工的工程款应从总工程款中予以扣除。然而，一、二审法院对于监理公甲出具的证明不予认定错误。华鹏××在一审中虽自认有53955元的工程系业主自行完工，但该13项工程的实际工程款为180545元，而非53955元。因此，楼××根据承诺书的约定完全可以拒绝支付工程款。综上，由于某某公甲未按承诺履行自己的义务，作为业主方，依据承诺书可以拒绝支付华鹏××一切工程款。二、楼××有新的证据证明华鹏××遗留了13项工程款达180545元的工程未做。楼××房屋四标段三组在监理月报第三期至第十六××了华鹏公司从2006年10月10日开工至2007年12月25日止每月的实际施工进度。华鹏××于2007年12月22日在未按合同要求完成全部施工任某的情况下私自撤离工地，其对合同内13项未施工的工程款，理应从总工程款当中予以扣除。请求：撤销一、二审判决，依法改判，驳回华鹏××的诉讼请求。
本案再审中，华鹏××未出庭，但其提交的书面答辩称：一、关于承诺书问题。华鹏××对楼××认为依据华鹏××王某某出具的承诺书可以拒绝支付一切工程款的理由不予认同。华鹏××已经完成了承诺书中的施工项，不存在抛项之说。二、关于监理问题。1.华鹏××未接到过监理公甲的工程监理月报，对此不予认同。2.从楼××提供的监理月报看，可以认定监理公甲于2007年12月25日就已撤离，终止监理，无权对2008年的工程再指令业主自行完工。3.涉案工程最后的花某某及门窗项目由业主自行完工，该项工程款已从总工程价款中作了扣除，不存在13项工程己由业主自行完工之说。且该部分工程价款也不能由业主自行主张。请求驳回楼××的再审请求。
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