（2012）浙民终字第40号(2)
在本案一审审理期间，兴××××公司以中××公司就越某名邸一期工程在工期、质量、竣工资料提交等方面存在严重违约情形及双方在工程款结算上存在争议为由，于2011年9月26日向苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起诉讼，要求中××公司承担支付逾期竣工违约金、工程质量整改费等责任。中××公司亦于2012年3月27日向苏州中院提起诉讼，要求兴××××公司承担支某某程款及利息、交付房源等责任。后苏州中院在该两案中均追加周××为第三人。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要是：一、周××是否系本案涉案工程的实际施甲，其向中××公司、兴××××公司主张工程款项是否具有事实及法律依据；二、中××公司尚应支付给周××的款项数额应如何认定；三、周××主张要求中××公司承担逾期支付形象进度款利息及欠付工程款利息的理由是否成立；四、兴××××公司应否在欠付工程款范围内向周××承担支付责任。
针对焦点一，根据2007年3月11日，周××（乙方）与中××公司（甲方）签订的经济××约定，乙方某包越某名邸一期四区工程，承包性质根据施乙同条文内容，乙方上缴公司丙的目标利润后，有自由分配利润的权某，若不能完成某司的目标利润或造成项目亏损，则乙方愿接受相关部门的查帐及审计，同时按相应结果接受处理并承担连带经济赔偿责任。发生质量事故和质量纠纷，一切（包括经济和法律责任）均由乙方某担。从该份经济××约定的内容来看，周××从中××公司处实际承接了越某名邸一期四区工程，故周××应为本案诉争工程的实际施甲。虽然兴××××公司抗辩称周××系中××公司的项目经理，不具有实际施甲的身份，但其并不能提供周××与中××公司之间的劳动合同、中××公司为周××发放工资、缴纳社会保险等证据予以佐证，故对兴××××公司的该项抗辩不予采信。
周××作为自然人并无承包涉案建设工程的施工资质，中××公司与周××订立的经济××及补充协议显然违反了合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施某某同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施甲借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施甲借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施某某同的行为无效。……”之规定，周××与中××公司之间订立的经济××、补充协议等建设工程施某某同均为无效合同。
鉴于本案所涉工程已经竣工验收合格，现周××要求中××公司支付剩余工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支某某程价款的，应予支持”之规定，应予准许。
针对焦点二，关于中××公司已付款的情况。周××主张其从中××公司处已领取的工程款为45660764.90元，中××公司虽存异议，认为2007年12月29日与2008年1月3日分别支付了两笔人工费用50万元，但未能提供相应的依据，故确认本案中周××从中××公司处已领取工程款45660764.90元。另，根据本案现有证据和事实，经审核，还应计入中××公司已付工程款的款项为：1、双方均无异议的抵扣房某某款9381942元；2、已售抵扣房的配合费，针对双方存有异议的10套已售抵扣房配某某问题，周××提供的付款申请报告、收据可以证明其中7套已由中××公司进行了代扣、另外3套周××已自行向兴××××公司缴纳了配合费，因此该笔款项认定为249144.50元。故中××公司已付的工程款数额应认定为55291851.40元。另经审查，中××公司尚应支付给周××的款项还有双方均无异议的中××公司收取的已售抵扣房按揭款354万元及周××缴纳的保证金200万元。故综合司法鉴定结论，中××公司尚应支付给周××的款项应为12773210.60元。
关于周××要求中××公司交付房产的问题。周××与中××公司订立的经济××约定：“有关本工程的结算、工程款支付等均执行总承包施某某同及相关补充协议。其中工程款内建设方给中××公司的抵房款也按工程结算价的20%分摊”。现周××要求参照协议约定进行工程价款结算，予以准许。中××公司还应向周××支付的工程价款为12773210.60元，其中中××公司应支付80%的款项即10218568.48元，另20%的款项2554642.12元按照双方约定需交付房产。但结合本案实际，中××公司认为其是否向周××交付房产须依据其与兴××××公司的结算情况确定，兴××××公司亦主张根据其与中××公司之间的合同约定应交付的房产已全部履行完毕，故从本案现有证据看，周××主张中××公司给付的房产能否交付不具有必然确定性，且在本案中亦不能确认查实。周××在庭审中陈述若不能交付房产，可折价计算款项，但中××公司、兴××××公司亦提出异议，双方对折价标准存有异议。鉴于此情况，该20%的款项根据协议约定，属抵扣房款，周××的该项诉请尚须依据兴××××公司与中××公司工程款项的最终结算情况确定，从公平、合理的角度出发，该20%的抵扣房款部分在本案中不作处理，周××可待条件成就后另行主张某某。
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