（2012）浙民终字第40号(3)
针对焦点三，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计某某准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付”。由于周××与中××公司订立的经济××已认定无效，周××主张的对工程寅度款支付应执行总承包施某某同及相关补充协议的约定对双方当事人当然亦无约束力。故周××要求中××公司支付逾期支付形象进度款利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。因涉案工程已于2009年9月交付使用，周××要求中××公司支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息，于法有据，依法予以支持。周××要求工程款利息从2011年1月1日起计算，系其对诉讼权某的处分，依法予以照准。
针对焦点四，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施甲以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施甲以发包人为被告主张某某的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施甲承担责任。”本案中周××作为实际施甲，要求作为发包人的兴××××公司在欠付工程价款范围内承担责任有其法律依据。但根据本案现有证据、事实，兴××××公司是否存在欠付工程款之事实及具体数额尚无法查实，故本案中不宜对该项诉请作出处理。周××可待条件成就时，另案向兴××××公司主张某某。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、浙江××建设集团有限公司应支付周××工程款10218568.48元，并支付该款自2011年1月1日起至实际履行日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回周××的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向权某人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费162803元，由周××负担70280元，浙江××建设集团有限公司负担92523元，限判决生效后七日内向本院缴纳。鉴定费467200元（周××已交纳），由浙江××建设集团有限公司负担，限判决生效后七日内支付给周××。
中××公司上诉称：一、原审认定事实不清。1、原审认为，兴××××公司是否欠付中××公司工程款不确定，所以兴××××公司不承担连带付款责任。原审该认定明显偏袒兴××××公司，现有证据足以证明兴××××公司欠付中××公司工程款不少于19606788元，兴××××公司至少××在××内承担连带责任。原审庭审中兴××××公司提交的证据10《越某名邸一期总包结算初审二稿编制说明》，用以证明兴××××公司委托苏州中城造价公司审价，认可结算价为302515533元（兴××××公司在苏州中院起诉时也以该结算价为依据）；证据11《浙江中企付款明细》，用以证明兴××××公司支付给中××公司工程款22698万元，以房抵工程款为55928745元，两项合计总付款282908745元。上述两份证据均系兴××××公司提交并认为付款比例达到93.5%。原审为了兴××××公司不承担责任，将如此明显存在的尚欠款事实认定为无法判断是否欠付工程款，对中××公司、周××而言是不公平的。2、周××诉请的利息计算不应从2011年1月1日起算。周××与中××公司签订的经济××对付款时间有明确的约定。尽管合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应参照合同约定的付款时间结算工程价款。原审该认定脱离了司法解释，断章取义。3、原审判决支某某程款，应扣除工程款3%的保修金，待保修期满后支付。周××作为实际施甲，在取得工程款的同时应当扣除保修金（兴××××公司在苏州中院的诉请中包含了近千万元的质量整改费请求）。二、原审适用法律错误。1、原审庭审中，中××公司提出反诉请求，要求周××提供已完工程的3#地下车库备案资料，但被驳回，中启公司要求出具书面裁定，至今未果。原审不受理中××公司的反诉请求，无法律依据，剥夺了其反诉权某。2、原审中周××提出的三项诉请应当中止审理，待苏州中院受理的工程款案件审结后才能继续审理。⑴周××诉请的“请求按照20%工程价款交付房源”能否得到支持，取决于兴××××公司是否交付中××公司房源。根据约定，中××公司在收到兴××××公司的付款后再转付给周××，然兴××××公司是否交付房源目前在苏州中院审理中。针对该项诉请，中××公司向原审法院也申请了中止审理，未果。原审判决告知“周××待条件成就后另行主张某某”，不仅浪费当事人的诉讼成本，也不利于问题的解决。⑵周××诉请的“要求兴××××公司在欠付工程款范围内承担连带责任”，原审的处理是“待条件成就时，另案向兴××××公司主张”，这种判决方式无视中止诉讼制度，违背了人民法院应当查清事实进行判决的基本原则。在认定事实方面，兴××××公司自认欠付工程款不少于19606788元，完全应该在该工程款范围内承担连带责任。原审若认为一定需要有兴××××公司欠付款的具体金额，则应当中止审理，待苏州中院审结后再恢复审理，而不是即行判决。⑶“3#地下车库上浮工程丁造价是否应当计算在应付工程款中”应当以苏州中院的判决为依据。3#地下车库属于周××施工的一项工程戊，该工程在施工中出现“因未采用井点降水措施，车库产生上浮。根据设计单位意见，用水抽入地下车库，水位必须达到80CM左右，用水作配重，抽水及清理人工共计160工日”，该部分工程己设方一直不予认可，认为不属于应付款范围，并已作为焦点在苏州中院进行审理，也是兴××××公司的一项单独诉讼请求。地下车库上浮修复部分工程庚是否计算工程价款取决于地下车库上浮的原因由谁造成，原审庭审中，周××认为是兴××××公司为了省钱而要求不采用井点降水措施，兴××××公司认为是周××施工原因导致车库上浮。中××公司与兴××××公司曾以此为由向原审法院申请中止审理，并提出至少将地下车库是否计价问题作为焦点进行处理，均未得到支持。原审判决避开该焦点直接引用了鉴定报告关于某某造价的金额。该做法有可能会产生两个法院认定事实“打架”：原审法院认为地下车库上浮的原因是兴××××公司造成，给予计算工程款；苏州中院认为是周××造成，不给予计算工程款。这不仅仅是简单的程壬错误问题，更是一项事实认定问题。综上，本案审理就上述三项周某某诉请，应当中止审理，原审对应当中止审理的不中止，导致判决缺乏严肃性，不能一次性解决问题，给当事人带来后续纠纷。3、原审判决鉴定费全部由中××公司承担显失公平，也不符合《诉讼费用交纳办法》的规定。周××主张工程款，并向法院申请司法鉴定，这属于其的举证行为，因该举证行为而产生的鉴定费用应当由其全额承担。即便按照诉讼费用的负担条款，法院也应当根据案件的具体情况决定当事人负担的费用数额。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法审查，撤销原审判决，发回重审或改判；一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人负担。庭审中增加以下上诉理由：原审法院对周××施工的工期问题不作调查，显失公平。
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