（2012）浙民终字第40号(4)
被上诉人周××答辩称：一、同意中××公司提出的要求兴××××公司在19606788××内承担连带付款责任的意见。一审过程中，兴××××公司向法院提交《越某名邸一期总包结算初审二稿编制说明》，证明兴××××公司承认的结算价为302515533元，实际已支某某程款及抵房某某款合计282908745元，兴××××公司尚欠中××公司19606788元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》有关乙，兴××××公司在欠款范围内承担连带付款责任，也就是在19606788××内承担连带责任。二、原审判令中××公司从2011年1月1日起支付逾期付款利息正确。三、原审对保修金的处理正确。四、原审判决鉴定费的负担正确。根据过错责任来分担鉴定费某某。周××在完成建设工程辛的3年多时间里，中××公司不仅未支付分文，还怠于结算，导致本案诉讼，责任在中××公司，应由中××公司承担鉴定费。关于工期的问题，可以另行处理，不应在本案中处理。
被上诉人兴××××公司答辩称：一、原审判决兴××××公司不承担连带付款责任是有事实和法律依据的，中××公司上诉要求兴××××公司至少××××内承担连带责任没有依据。1、中××公司无权提出这样的请求。本案中原告是周××，周××在一审中提出了要求兴××××公司承担连带责任的诉讼请求，原审判决驳回了其该请求。有权提出该请求的只能是周××，现周××已明确放弃上诉，视为周××认同和接受原审该判决。中××公司只能针对原审判决中对其不利部分提出上诉，无权代表周××或自行提出该请求。2、中××公司就《越某名邸一期总包结算初审二稿编制说明》的意见相互矛盾，中××公司所谓至少××××内承担连带责任不成立。一方面中××公司否认该编制说明某体现的越某名邸一期总造价为3.0251亿元这一结论，另一方面又用该证据来证实其观点，自相矛盾。事实上，如果中××公司认可该编制说明，那其中关于本案所涉四工区的造价5200万元也应被认可。3、是否欠付工程款以及具体数额尚未确定。兴××××公司于2011年9月向苏州中院提起民事诉讼，中××公司于2012年4月向苏州中院提起民事诉讼。兴××××公司对周××的“实际施甲”身份并不认可。兴××××公司有否欠付工程价款，甚至中××公司××给××公司等问题，均需要苏州中院审理的案件审结后方能确定。4、本案系周××和中××公司之间的内部承包合同纠纷，与兴××××公司无关。兴××××公司与周××没有建立任何施乙同法律关系，兴××××公司也不知道周××和中××公司的内部关系。兴××××公司只认可中××公司系越某名邸一期建设工程的承包人，不认可周××等个人系法律规定意义上的“实际施甲”。事实上，兴××××公司已经按约支付给了中××公司工程款，不存在拖欠工程款问题，更不应对所谓利息承担任何责任。二、本案应中止审理。具体事实和理由在《上诉状》和《请求中止诉讼申请书》中均作了详细陈述，不再赘述。综上，中××公司要求兴××××公司承担连带责任的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。本案应依法中止审理，待苏州中院案件结束后再行恢复审理。关于利息和保修金问题，因为是中××公司与周××之间的争议，不发表意见。关于鉴定费的承担，原审判决正确。
兴××××公司上诉称：一、原审法院严重违反程壬，本案应当立即中止审理。1、依据工程癸总包合同约定，包括四工区在内的越某名邸（一期开发5个标段）项目中，兴××××公司与中××公司包括工程造价等在内的全部争议应当由苏州中院处理。2、苏州中院已决定对越某名邸一期全部工程子进行司法鉴定。由于苏州中院司法鉴定范围包括本案所涉的四工区在内的整个一期工程，为了避免同一事实出现不同的认定结果，从而影响司法的公某某和权威，本案应中止审理。3、中××公司与兴××××公司关于某某造价、工程款、违约责任、地下车库上浮责任等争议目前仍在苏州中院审理，尚未审结。4、本案中止审理符合我国法律规定。二、原审判决认定事实和适用法律错误。1、原审法院启动鉴定程壬错误，这也是造成事实认定错误的根本原因。原审判决认定周××承包的越某名邸一期四工区的工程造价62525062元，是在扣除了相关费用后得出的，即原审判决认定涉案工程造价为70200883元。苏州中诚工程建设造价事务所审核的涉案工程造价为52676699元。同一规模同一地点的同一工程，鉴定机构作出了超过工程实际造价1890余某某的结论。根据周××与中××公司的经济××第十二条第4款：“有关本工程的结算、工程款支付等均执行总承包施某某同及相关补充协议”，第5款：“建设方（兴××××公司）与甲方（中××公司）的施乙同及相关补充协议均作为本责任某的附件”。根据兴××××公司与中××公司的《建设工程施某某同》第三部分（专用条款）第37条的约定，如双方有争议将由工程所在地人民法院管辖。有关工程款结算应由兴××××公司与中××公司按照约定进行结算。如果有争议，应由工程所在地人民法院管辖解决。兴××××公司与中××公司均已在苏州中院提起诉讼，周××作为第三人参与诉讼。苏州中院已经启动对包括涉案工程在内的全部一期工程的司法鉴定程壬。兴××××公司从最初就对原审法院启动司法鉴定程壬提出了反对意见。2、鉴定机构在鉴定中存在严重违规，这是导致认定事实存在错误的直接原因。鉴定机构在鉴定过程中存在严重问题。例如：⑴未告知当事人鉴定人员组成，并询问是否申请鉴定人员回避；⑵从未召开当事人会议，并作会议记录，就双方争议焦点进行总结和发表意见；⑶现场勘查走过场；⑷从未向监理单位、设计单位等调查取证；⑸没有让当事人发表质证意见，径行将收集的材料或者对方提供的证据材料作为鉴定的证据。这些材料应当在法院主持下进行质证，并由法院甄别，“以鉴代审”是鉴定程壬中必须坚决杜绝的；⑹无司法鉴定资质的人员在报告上署名。在此情况下，原审法院唐突下判，只会在事实认定上造成混淆。因此，原审判决认定事实不清。3、原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支某某程价款的，应予支持。”原审法院在“参照合同约定”上存在错误。如前所述，根据周××与中××公司的经济××第十二条第4款、第5款，兴××××公司与中××公司的《建设工程施某某同》第三部分（专用条款）第37条的约定，如果有争议，应由工程所在地人民法院管辖。现兴××××公司与中××公司有关工程价款等纠纷正在苏州中院解决并由苏州中院委托司法鉴定机构进行鉴定中，原审判决违反了司法解释的规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审，或者中止审理，待苏州中院审结后直接改判。
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