（2013）浙民终字第6号(4)
城××公司答辩称：一、关于中××公司第一项诉讼请求，由于中××公司对审计报告提出异议，故依据合同约定及审计有关文件规定，东湖××司不能支付9779664元，而且即使需付的话也应扣除未到保修期满的保修金。二、关于中××公司第二项诉讼请求，1、合同约定以审计为准，故中××公司无依据及理由再对审计结论提出异议；中××公司审计过程中所提出的异议已作审核，审计部门认为不能成立；中××公司现提出的主张若不包括在审计过程所提异议范围内，已超过诉讼时效不受保护。2、该项利息计算的前提不成立，不存在中××公司主张的未结算而可结算的工程款项；而且，决算拖延是由于中××公司不断变更送审造价，调整审计参与人员，审计资料不全且未配合造成，审计部门根本不可能在2007年10月16日前完成审计，城××公司不应某担任何利息或违约金。三、关于中××公司第三项诉讼请求，审计决算拖延由中××公司造成，而且在审计未完成的情况下，城××公司也没有付款义务，根据合同约定的暂定造价，城××公司早已超付，所以不应某担任何利息或违约金。而且中××公司在收取相应工程款时并未主张过利息，目前已超过诉讼时效，依法不受保护；四、关于中××公司第四项诉讼请求，1、双方补充协议已明确约定超过1.3亿部分由中××公司垫资，且未约定利息，所以中××公司要求支付利息没有合同依据，而且已超过诉讼时效，依法不受保护。2、关于中××公司主张的利息772748元，由于中××公司在收款时并未主张过利息，说明其事实上放弃了利息的要求，而且目前的主张已超过诉讼时效，依法不受保护。五、关于中××公司第五项诉讼请求，1、在施某和审计过程中，中××公司从未提出过该项内容，所以若作为决算的内容，说明其在决算时已放弃相应权利，若理解为单独的索赔请求，该主张早已超过诉讼时效，依法不受保护。而且其主张依据也不充分，不能成立。2、对于该项利息，中××公司主张利息的前提和理由不成立，且目前主张诉讼时效也已超过。六、关于中××公司第六项诉讼请求，中××公司所引用条款是针对合同中约定中××公司工期逾期所约定的违约责任条款，该条款规定不适用于城××公司；而且中××公司主张没有合同依据。另外作为延误的工期除有证据能够证明非中××公司责任外（该部分明确可计算的可顺延工期并不多），其余工期实属中××公司原因造成，中××公司无权要求索赔。而且该工期的索赔又与前面的损失赔偿重复计算。另外作为索赔的请求，中××公司目前提出已超过了诉讼时效；七、若驳回中××公司诉请，本案诉讼费由中××公司承担。
原审法院审理认为，中××公司的前身企业浙江中实建设有限公司与东湖××司于2004年4月21日签订的两份建设工程施某某同，及其与东湖××司于2007年4月18日签订的建设工程施某某同补充协议是双方某实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。浙江中实建设有限公司已依法更名为中××公司，更名之前的浙江中实建设有限公司的民事法律行为应当视为中××公司的行为。因东湖××司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，东湖××司的民事责任应由城××公司承担。现中××公司已按照合同约定履行了施某义务，城××公司则应当履行相应的付款义务。
关于涉案工程戊造价的认定问题，双方一致确认的涉案工程（不含绿化工程午造价部分为绍兴市审计局审定的173279664元，双方存在争议的工程造价部分为中汇公司就施某用柴油、汽油费补差等十个项目和工期延长增加费用审定的工程造价32377351元，中××公司认为该鉴定造价应再增加2212124元，城××公司认为该鉴定报告中的各项目造价已经绍兴市审计局审核后均不能成立，故该鉴定造价不应再计入工程造价，涉案工程造价应以财政审计为准；该院认为，对中××公司提出的司法鉴定申请，城××公司已于2012年5月5日函告中汇公司丁司法鉴定，现对双方争议的中汇公司鉴定报告涉及的各工程项目造价分析评判如下：1、关于施某用柴油汽油费补差、“三通一平”塘渣差价、A区住宅斜屋面氯丁胶补差、代付土地面花补助费、业主消防培训抵押金等五项费用，鉴定说明载明中××公司在鉴定过程中同意鉴定方意见，在庭审中又对部分项目费用提出异议，且未提供充分证据证明，对中××公司的异议不予支持；城××公司主张该五项费用不应计入工程造价，但亦未提供充分证据反驳鉴定结论，对其主张亦不予采信，故对该五项费用的鉴定结论予以认定；2、关于施某用水电补差、人工费补差，城××公司认为不应计取该费用，鉴定机构则依据绍兴市建筑业管理局关于“涉案工程人工、水、电价差应予以计补”的回复作出鉴定结论，该院予以认定；中××公司对该两项费用提出的异议金额，无相应证据证实，不予支持；3、关于甲工图复印费，鉴定机构明确因中××公司未提供收到图纸的份数等相关资料，故鉴定结果未计取，中××公司在庭审中主张应计取9287元，但仍未提供证据证实，不予支持；4、关于绿化工程管某某，两份绿化工程庚同第七条均约定：“工程款开票由浙江中实集团提供，浙江中实集团收取乙方（张某某、王乙）8%的管某某（含国家、地方税费及各种规费、总包单位施某配合管某某），现因中××公司未能提供证据证明绿化工程的工程款由其开票，故中××公司向城××公司主张绿化工程管某某缺乏事实和法律依据，不予支持；5、关于专业工程配套费，城××公司主张应按照2006年6月22日的会议纪要执行，且是否总分包没有证据，基数也不能确定，该项造价不能成立，该院认为，香山·白莲岙工程丙文件第二章某某主要协议条款第八条（其他）规定：如部分工程未指定专业施某企业分割发包，应按分包工程子定额规定支付3%，作为总包单位现场配合，交叉施某影响而增加的现场经费，鉴定机构依据该条款计取3%的分包工程配套费符某某同约定，予以认定；中××公司主张除鉴定造价外，专业配套施某单位的用水用电由其提供，应计取专业工程癸算价1.1%的水电费用158480元，另应计取按综合费率24.5%计算的费用144721元，该院认为，因专业配套施某单位是否已向中××公司支付相关水电费用无法查清，故中××公司要求计取专业工程癸算价1.1%的水电费用158480元的主张，缺乏事实依据，不予支持；中××公司要求计取144721元的主张，因该项费用未送审鉴定，在本案中不予处理；6、关于某某延长增加费用，双方已一致同意中汇公司就工期延长增加费用进行司法鉴定，城××公司现主张没有证据证明工期延误全部系由城××公司造成，2006年11月底以后的工期延期增加费用不应由城××公司承担责任，且工期延长增加的文明施某费某现场费应按索赔程序进行并以实际发生的损失为依据，该院认为，中××公司提供的2006年6月22日的会议纪要、工程A设计联系单、开竣工报告、审计报告等证据足以证实工期延长由城××公司造成的事实，城××公司却未提供有力证据证明工期逾期由中××公司造成，其应某担举证不能的法律后果，因工期延误客观上会造成甲施某费某现场经费等工程造价增加，故城××公司应向中××公司支付工期延长造成的工程造价增加的费用，故对中汇公司确定的工期延长增加费用9833911元予以认定；中××公司要求对工期延长增加费用按24.5%综合费率计取费用，因该项费用未送审鉴定，在本案中不予处理。综合以上分析，对中汇公司鉴定报告中审定的工程造价32377351元予以认定，加上绍兴市审计局审定的工程造价173279664元，涉案工程戊造价为205657015元。涉案工程于2007年1月13日经验收合格，现五年质量保修期已届满，涉案工程全部工程余款的付款条件已成就，故扣除城××公司已付工程款173279664元，城××公司尚应向中××公司支付工程款32377351元。
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