（2013）浙民终字第6号(6)
关于中××公司要求城××公司支付工期延误罚金（违约金）的主张能否成立的问题。根据涉案合同专用条款第13条工期延误的约定，由甲方造成的延误、障碍阻止，不可抗力，非乙方的过失造成的工期延误经甲方代表确认后，工期相应顺延。奖罚以合同工期为准，每提前或延期1天，按结算总价万分之二奖罚，奖罚总额不超过工程戊造价的3%，该条款是就中××公司工期提前或延误约定的奖罚，中××公司要求城××公司支付工期延误违约金的主张，于法无据，不予支持。另，因中××公司在财政审计过程中以及财政审计报告出具后就涉案工程价款及相应利息的结算问题与城××公司一直在交涉，故对城××公司提出的中××公司部分诉讼请求已超过诉讼时效之主张不予采信。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解某》第十八条、第二十三条之规定，该院于2012年12月20日判决：一、绍兴市××中村改造建设投资有限公司应支付浙江××××集团有限公司工程款32377351元，款限于本判决生效之日起七日内付清；二、绍兴市××中村改造建设投资有限公司应支付浙江××××集团有限公司利息（截至2011年6月30日止）30242995.68元，并支付浙江××××集团有限公司工程款41231557.92元自2011年7月1日起至2012年1月13日止的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算），支付浙江××××集团有限公司工程款9779664元自2012年1月14日起至2012年1月20日止的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算），支付浙江××××集团有限公司工程款32377351元自2012年1月14日起至付清日止的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算），上述款项均限于判决生效之日起七日内付清；三、驳回浙江××××集团有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费408060元，由浙江××××集团有限公司负担59225元，绍兴市××中村改造建设投资有限公司负担348835元；鉴定费294000元，由浙江××××集团有限公司负担42670元，绍兴市××中村改造建设投资有限公司负担251330元。
中××公司与城××公司均不服原审法院前述民事判决，分别向本院提起上诉。
中××公司上诉称：一、案涉工程戊造价应再增加2212124元。主要是因中汇公司的咨询报告书中柴油、汽油费补差少计60371元、塘渣漏记42529元、施某用水电补差少计34889元、塘渣回填少计人工费补差18599元、“三通一平”塘渣差价少计45861元、未计取绿化工程管某某111087元、未计施某图复印费9287元、专业工程配套费少计303201元、工期延长增加费少计或漏记1628829元。二、按照交易惯例，应当计算城××公司逾期支付工程遗漏部分费用和延长工期增加费用的利息2957769.16元，即应当计算复息。三、根据合同专用条款第13条的约定，城××公司应当支付工程延误罚金5198390元。综上，请求二审支持中××公司的前述上诉请求。
城××公司答辩称：一、中××公司要求再增加造价的理由不成立。城××公司就造价问题也提出了上诉，并认为原判判决增加的造价已经违背双方合同约定、造价结算规定及法律规定，中××公司要求继续增加更是于事实与法律无据。二、原判支持中××公司的利息主张，已严重违反事实与法律，中××公司上诉主张计算复息，更是违反我国法律的禁止性规定，依法不应支持。三、合同专用条款第13条不适用城××公司，故中××公司上诉主张某期延误罚金没有合同依据，且工期延误主要系中××公司原因造成，中××公司无权要求索赔，何况该主张与其已请求损失赔偿属重复主张，且中××公司的索赔也已超过诉讼时效。综上，中××公司的上诉理由不成立，要求驳回中××公司的上诉。
城××公司上诉称：一、原判对讼争工程造价认定错误。（一）一审中补充鉴定的事项除了中××公司当时未提出主张外，其余的绍兴市审计局在审价时都已作审核，而原判对作为审计重要依据之一的06年6月22日《关于甲白莲岙安置房某设工程酉调会议纪要》（以下简称纪要），仅引用该纪要中对中××公司有利的内容，忽视对中××公司不利的内容，法院选择性适用显失公平公正。（二）城××公司对咨询报告书中认定的九项费用也均有异议。1、施某用柴油、汽油费补差，因施某合同约定适用94定额，该定额没有前述补差，《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解某》不适用讼争工程，且绍兴市审计局对此已予以否决。2、“三通一平”塘渣差价，绍兴市审计局严格按照纪要第四条内容在审计结论中已适当考虑了差价，现继续给予补差，有违双方约定。3、氯丁胶涂料差价，因无信息价，绍兴市审计局按定额计价，现按宁波信息价计价无合同和法律依据。4、面花补助费是否实际发生依据不足。5、消防培训押金既无法证明与案涉工程的关联性，且要求城××公司承担没有合同或法律依据。6、施某用水电补差，既没有合同依据，绍兴工程惯例也都不考虑补差，且无信息价，补差没有计价依据。7、人工费补差，因施某合同约定适用94定额，而无论在工程庚同中还是在司法实践中，凡采用94定额对人工费均不再补差，退一步讲，即使可以补差，也只能在03定额基础上补差。8、总包配套费，绍兴市审计局审计时严格按照纪要予以否决，故该项费用不能计取，也不具备计算条件。9、对于某某延长增加费用。首先，中××公司起诉时已过诉讼时效；其次，没有证据证明工期延误全部系由城××公司造成；再次，因中××公司至今未提供因此造成实际损失的证据，一审以工程造价计价方式确定该项费用，有违法律规定。二、原判对利息（违约金）的认定错误。（一）关于工程款的支乙式及时间的认定错误。1、因案涉工程跨年度且标的超百万，故应当以“按月结算”而不能以“竣工后一次结算”的方式结算工程款，原判就此认定错误。2、讼争工程系代建，相应工程款由委托人支付给城××公司后再由城××公司支付给中××公司，故城××公司只须按照《安置房某房委托协议》规定的形象进度及比例支付中××公司工程申款，原判对讼争工程工程款支乙式和时间认定错误。（二）原判对利息（违约金）能否计算、如何计算等事实未予审查的情况下，直接委托会计师事务所对中××公司主张的利息（违约金）进行鉴定，以鉴代审，不仅程序违法，且鉴定结论错误百出，根本不能作为判决依据。1、对绍兴市审计局审定的造价不能计付利息。首先，根据合同专用条款25.1款规定，工程申款应是按月审核支付，但中××公司并未提供其上报进度款的证据，故没有计付进度款利息的事实依据。其次，由于《安置房某房委托协议》明确了工程款支付时间及额度，故城××公司也应按照该协议的规定予以支付，原判适用“竣工后一次结算”工程款并依此计算利息违反合同约定和文件规定，且对利息计算时间的确定也缺少基本的事实依据。第三，根据绍市财基（1998）236号文件第四条的规定，由于讼争工程已超过合同暂定价，故在审计局审定之前，城××公司无权也无义务继续支付工程款，不存在需承担利息赔偿的事实、合同和法律依据。第四，根据双方于2007年4月18日签订的补充协议的内容，可以推定城××公司不存在支付违约，中××公司没有要求，城××公司也没有认可其应某担违约责任；且协议明确“其余由承包方垫资”，又未约定垫资利息，说明中××公司自愿无息垫资，也放弃了追究城××公司付款违约责任的权利；另外，由于中××公司不断变更审计造价，调整审计参与人员，审计资料不全且未配合审计，导致审计部门根本不可能在07年10月16日前完成审计，故城××公司不应某担利息或违约金，而对中××公司拖延审计的事实，城××公司在一审中已提供了足够的证据证明。第五，绍兴市审计局审计报告出具后，因中××公司明确表示不能认可，导致审定后城××公司应付的部分尾款无法支付，责任在中××公司，城××公司无须支付利息。最后，因讼争工程中大多数工程的开工时间都在05年以后，此时造价及应付款未确定，中××公司更未投入，故从04年9月始起算利息极不合理。2、所谓的审计遗留部分不能计息。因对中汇公司的咨询报告书所认定的费用，城××公司有异议，退一步讲，即使存在遗留费用，该部分费用也是在咨询报告书中才予确认，故要求从04年4月始支付利息没有事实和法律依据；同理，所谓的延期增加费用也不能计息。3、原判以基准贷款利率上浮30％计息没有合同和法律依据。由于系中××公司原因致审计不能完成，城××公司不应某担违约责任，且补充协议约定的上浮利率是违约金某某，不适用逾期付款利率，何况补充协议约定的上浮利率是“自竣工之日起”，与绍兴兴业会计师事务所的审核报告中的起算时间完全不符，故城××公司不应支付利息，更不应支付上浮利息。三、讼争工程从2007年1月竣工到中××公司起诉已超过四年半，据此，中××公司诉讼请求2、3、4、5、6中部分请求均已超过诉讼时效，原判对诉讼时效的认定错误。综上，请求撤销原判，改判驳回中××公司的全部或部分诉讼请求。
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