（2013）浙民终字第6号(7)
中××公司答辩称：一、城××公司认为原判对造价认定错误的理由不成立。（一）关于原判是否故意忽视纪要第四条内容的问题。1、对讼争工程戌结算，招投标文件、施某合同及补充合同均无明确约定须经国家财政审计，故财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监管职能的依据，而非当事人结算的法定依据。2、即使中××公司同意由审计部门审定造价，但由于绍兴市审计局委托的审计单位不专业、不公平，明显违反合同约定的结算原则，中××公司针对审计结论提出了10余条异议意见，并书面要求城××公司就上述问题通过诉讼解决。2011年4月7日和2012年5月5日，城××公司分别致函中××公司及原审法院委托的鉴定机构，明确表示同意将上述争议事项提交法院诉讼解决，同意原审法院将上述工程结算争议事项委托司法鉴定，由此可见，双方对工程结算中的争议问题已达成由司法鉴定出具结论并接受法院裁决的新的合意。城××公司就此提出的上诉理由不成立。（二）城××公司上诉对咨询报告书中的九项费用所提异议均不成立。1、关于施某用汽柴油、水电、人工补差三项费用，根据《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解某》均在调整之列，且绍兴市相关职能部门也认为该三项费用应予计补，城××公司的异议意见不成立。2、关于“三通一平”塘渣价差、面花补助费、消防培训押金、专业工程配套费四项费用。其中面花补助费、消防培训押金已由中××公司实际支付并应由城××公司承担；“三通一平”塘渣价差，财政审计按信息价和94定额价取中间值计价，鉴定机构按施某合同中的相关条款计取，符合合同约定；施某合同明确约定分包的专业工程应计取3％的配套费，鉴定机构仅部分计取已损害了中××公司的权益，城××公司以财政审计未予确认为由否定鉴定结论，理由不足；3、氯丁胶涂料补差费用，财政审计时明确为暂定价，而鉴定机构按9.6元／平方计取，并未足额补足该项差价；4、关于某某延长增加的费用。首先，对该项费用，中××公司一直在向城××公司主张，城××公司同意鉴定和由法院裁决的函件应理解为城××公司同意对该项费用通过鉴定进行结算，城××公司认为中××公司对该项费用的主张超过诉讼时效的理由不成立，且与自己出具的函件自相乙；其次，中××公司有证据表明工期延长系城××公司原因所致；第三，对该项费用中××公司有权直接在诉讼中主张，并不必然通过索赔的方式来主张；最后，对该项费用如何计算，鉴定机构专门组织三方核对并邀请省造价总站的专家参与后作出鉴定结论。二、城××公司上诉认为原判对工程款利息起算时间和方式认定错误的理由不成立。施某合同专用条款约定工程款支付“按绍市财基（1998）236号文件执行”，讼争工程丙文件及施某合同约定的工期为360天，未超过一年，可以适用文件规定的分段预支、竣工后一次结算的方式结算工程款，绍兴兴业会计师事务所按照该方式确定城××公司应向中××公司支付工程款，符合合同约定和文件精神。又因绍市财基（1998）236号文件第十二条规定了备料款和工程申款的支付节点，且中××公司也向绍兴兴业会计师事务所提交了证明工程形象进度完成情况的相关材料，而该条规定的“一次结算”，应当理解为是确定的工程戊价而非“暂定价”。城××公司上诉认为原判对工程款支乙式和时间认定错误的理由不能成立。三、关于利息（违约金）计算问题。首先，城××公司认为应按暂定价及按月结算确定其应付工程申款的理由不成立已在前述第二点作了答辩，不再重复。其次，民事权利的放弃必须明示，故不能凭《补充协议》推定中××公司已自愿放弃1.3亿元外工程款的利息，且中××公司同意垫资的前提是城××公司应在2007年10月16日前完成审计并支付剩余应付款，城××公司在未按时完成审计的情况下，中××公司不能长期无息垫资。第三，由于审计的方法、口径上存在重大错误，中××公司一直向审计单位提出异议并一再敦促城××公司抓紧完成审计，故财政审计久拖不决的原因不在中××公司，而审计中中××公司报审价逐次调高系因中××公司认可审计单位核增而不同意核减及2010年政府部门出台了相甲目可以补差的《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解某》等原因所致，并非不断调整、增加工程造价。最后，案涉工程最终完成的工程亥超合同约定，中××公司实际垫支的工程款达1.2亿余元，中××公司的实际损失远高于上浮30％后的同期银行贷款利息，城××公司要求按暂定价作为支付工程款依据，于情、于乙、于法都无法自圆其说。四、由于中××公司就工程价款及利息问题一直在向城××公司交涉和主张，故中××公司相应的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上，城××公司的上诉理由均不能成立。
二审中，城××公司提供了绍兴市建筑业管理局、绍兴市财政局、绍兴市发展和改革委员会《关于对建设工程人工、材料价格风险控制的指导意见》一份，欲证明2007年9月1日前已竣工的工程不能调整人工差价。中××公司提供了：1、2006年6月23日工程A联系单一份，欲证明仅凭该联系单即能证明因城××公司原因至少停工34天；2－3、2006年12月至2007年1月的工程A联系单二份、工程B系单三份，欲证明该时段城××公司仍在变更和增加工程项目，导致工期延误，延误费用应由城××公司承担；4、审计送审回执三份，欲证明中××公司是因审计事务所要求而增加送审造价；5、东湖××司签章的《关于乙安置房工程癸算审计尚需提供资料的回复》一份，欲证明至2007年4月2日，中××公司已按要求提供全部决算资料。前述证据材料经质证，中××公司对城××公司提供的指导意见的真实性无异议，但认为该意见不适用本案，本案应适用《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解某》。城××公司认为中××公司提供的证据材料均不属二审新证据，且证1无法证明工程C竣工的理由和原因；证2－3不能证明工期延误系城××公司所致；证4不能证明审计事务所要求中××公司增加送审造价的事实，而是中××公司自行调整造价；证5是针对中××公司第一次提交的造价报告和资料出具的，此后，中××公司又重新调整了工程癸算报告及决算资料，故证4、5反而证明中××公司不断调整造价和资料，延误审计的责任在于中××公司。本院认为，城××公司提供的指导意见其在一审中已提交，且该意见规定的调差范围与一审中中××公司提供的绍兴市建筑业管理局的回复函的内容及城××公司同意就讼争工程除财政审计外的漏项进行司法鉴定的行为相乙，故该意见不能作为判别讼争工程是否应予补差的依据；中××公司提供的证4其在一审中已提供，故非二审新证据；其余的证据材料也不能单独作为判定工期延误和审计迟延的责任主体。因此，对双方当事人在二审中提供的证据材料均不作认定。
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