（2013）浙商外终字第24号(2)
因科××公司未按计划投运新的用汽设备，经科××公司申请，双方又于2011年9月29日签订《纪要补充》一份，该纪要第一条明确了科××公司在2011年8月20日至10月20日期间的每月补偿联××公司蒸汽损耗费某，第二条中科××公司再次承诺在2011年10月20日前投运新的用汽设备，并明确在2011年10月20日起设置10吨／小时的底度流量和相关损耗费某的承担。同时约定，如2011年10月20日前科××公司未能达到新的用汽要求，结算按每月补偿30万元进行。
在合同履行过程中，科××公司每月的用汽费某，按双方签字确认的《用户用汽费某确认单》进行，该确认单上注明抄表起止日期、上期读数、本期读数、本月用汽量、本月结算用汽量、本月汽价、本月结算汽价、本月用汽费某等内容。2011年7月至11月期间，因科××公司用汽没有达到约定的用汽量，双方按照上述纪要及补充中的约定，由科××公司每月补偿联××公司30万元，具体支付时将该30万元折算成用汽量（在双方某认单上有已折算的具体用汽量）后一并计算当月用汽费某。后计量仪表的底度流量被设置为10吨／小时，2012年5月2日，底度流量又被设置为9吨／小时，原、科××公司签字确认的2011年12月至2012年5月的确认单上的用汽量是在此基础上得出。科××公司的蒸汽费某支付至2012年2月20日止，之后至2012年5月7日的蒸汽费某为6503143.35元，科××公司未予支付。2012年5月7日，联××公司以科××公司未按约支付汽费为由向科××公司发送《停汽函》，停止蒸汽供应。之后，联××公司、科××公司来往函件围绕停汽和付款等问题进行了交涉。
另查明，2010年科××公司共向联××公司购买蒸汽按确认单上的数额为188845吨，2011年科××公司购买蒸汽按确认单上的数额为146762吨。从2009年11月份至2012年2月期间，科××公司存在未按合同约定迟延支付费某的情况。
联××公司于2012年6月25日诉至原审法院，请求判令：1.科××公司赔偿联××公司因违约造成的预期利益损失6506354.61元；2.科××公司支付联××公司历年发生的逾期违约金1423924.70元；3.科××公司继续履行《供用热合同书》及《供用热协调会议纪要》、《供用热协调会议纪要的补充》。一审诉讼过程中，联××公司又申请撤回上述第3项诉讼请求，原审法院依法予以准许。
科××公司在原审中答辩称：1.《会议纪要》、《纪要补充》系科××公司在联××公司胁迫下不得不签订的不公平协议，《会议纪要》和《纪要补充》中关于收取损耗费某和设置底度流量的条款无效，且上述条款生效条件是科××公司投运新的用汽设备，但该条件未成就。2.联××公司用于与科××公司用汽结算的能源计量器具系非法计量器具。3.联××公司在履行合同过程中，长期对科××公司进行价格欺诈，多收取了科××公司的巨额汽费，科××公司要求对2010年9月1日以后的供汽价格重新协商确定。4.联××公司提出的逾期利息损失和逾期付款违约金没有事实依据。综上，请求驳回联××公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：联××公司与科××公司于2008年6月5日签订的《供用热合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法应确认有效。在该合同履行过程中，因科××公司的用汽量有较大下降且未达成合同书所约定的数量，在此基础上双方又相继于2011年6月22日、9月29日签订了《会议纪要》和《纪要补充》，上述纪要及补充中约定的每月蒸汽损耗费某以及设置底度流量的内容是针对科××公司的用汽量未达到合同约定这一状况而采取的一项衡平双方乙的矫正措施，是对原合同的补充和变更，所涉内容亦不违反法律法规的禁止性规定，故应确认有效。联××公司、科××公司自签订上述会议纪要及补充后，科××公司已按此约定支付蒸汽费某至2012年2月份。科××公司提出抗辩主张上述纪要及补充系联××公司以停汽胁迫科××公司的情况下签订的，以及其中收取损耗费某和设置底度流量的内容违反法律规定、违背法律原则以及损害公共利益等而应认定无效之理由，并无事实和法律依据，不予采纳。科××公司主张上述收取损耗费某和设置底度流量条款的生效条件是科××公司投运新的用汽设备的理由，既与约定不符，也有违双方实际履行情况，故不予认定。关于科××公司提出的联××公司用于与科××公司用汽结算的计量器具系非法计量器具的主张，因涉案计量仪表已按约进行了检定，检定结论均为合格，且科××公司在诉前亦未对检定事项提出过异议，故对科××公司上述理由不予采信。因此，双方当事人应当按照《供用热合同书》、《会议纪要》及《纪要补充》的约定履行自己的义务，在此基础上经双方当事人签字认可的确认单理应作为双方丙结算的依据。而科××公司提出的要求对实际用汽量进行鉴定的申请已无必要，故不予准许。根据计算，科××公司尚欠联××公司2012年3-5月份用汽费某为6503143.35元。根据约定，科××公司应按月交清汽费，不按期交清汽费，应承担违约金，违约金以次月5日起算，每天按欠费总额的千分之三计算。故联××公司要求科××公司支付拖欠费某并支付违约金的请求应予支持。诉讼中，科××公司主张合同所约定的违约金过高，予以采纳，并酌情确定违约金的比率为违约时银行贷款年利率的四倍计算。关于联××公司要求科××公司赔偿其因未达到合同约定的蒸汽购买量而造成的预期利益损失6506354.61元的诉讼请求，该院认为，虽然联××公司、科××公司在《供用热合同书》约定，正常情况下科××公司保证向联××公司每年购买蒸汽不少于28万吨，但双方事后已经针对科××公司用汽量未达到合同约定用汽量的情况通过签订《会议纪要》及《纪要补充》向科××公司另行收取了损耗费某和在计量仪表设置底度流量，后者可以视为对前者的变更，实际上，联××公司也未在合理期限内向科××公司主张该预期利益损失，故对联××公司的此项诉讼请求不予支持。关于联××公司要求科××公司支付历年发生的逾期违约金1423924.70元的请求，该院认为，双方约定的汽费应按月结清，自2009年12月至2012年2月，科××公司已按月支付了汽费，虽然多数情况下存在逾期支付的情形，但联××公司并未在每期科××公司逾期支付的同时或此后的合理期限内向科××公司主张过违约金，故应视为联××公司已免除要求科××公司支付该部分违约金的债务，因此，对联××公司的该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款的规定，原审法院于2012年11月28日作出判决：一、科××公司支付联××公司用汽费某6503143.35元，并支付违约金222289.25元（暂计算至2012年6月17日，以后违约金以6503143.35元为基准按年利率26.24%计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回联××公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（修订前）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费114467元，财产保全费5000元，合计119467元，由联××公司负担64622元，科××公司负担54845元。
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