（2013）浙商提字第45号
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙商提字第45号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：沈甲。
委托代理人：王××、王×。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：钱××。
委托代理人：徐××、柳××。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：童××。因犯非法吸收公众存款罪，现押浙江省绍兴市看守所。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢××。
委托代理人：徐××。
委托代理人：黄××。
申请再审人沈甲因与被申请人钱××、童××、谢××民间借贷纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2012）浙绍商终字第205号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月10日作出（2012）浙民申字第1125号民事裁定，提审本案。本院再审立案后，依法组成由审判员范启其担任审判长，代理审判员肖国耀、王丽参加评议的合议庭，并于同年2013年3月28日公开开庭审理了本案。申请再审人沈甲的委托代理人王××、王×，被申请人钱××委托的代理人柳××、徐××，谢××委托的代理人黄××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年9月1日，沈甲与钱××签订《借款合同》一份，合同约定：钱××向沈甲借款1000万元，借款期限自2008年9月1日起至2008年10月31日止，钱××按照银行同期贷款利息的四倍自借款发放之日起支付利息，借款到期，一次性归还本息。借款人未按合同约定期限足额归还借款本息的，对逾期归还借款的本息从逾期之日起至本息清偿之日止，借款人应向出借人支付违约金，每日违约金以借款本金的千分之二计算，合同还对其他事项进行了约定。同日，沈甲向钱××交付了1000万元的款项，钱××向沈甲出具借条一份，载明：“今向沈甲借得人民币壹仟万元正。钱××、谢××自愿以其按份共有的位于绍兴市××至××层的商业用房为钱××向沈甲的借款提供抵押担保。担保范围包括借款本息、罚息、违约金、有关税费及实现债权的费用（含诉讼代理费用）。”并于2008年9月4日向绍兴市房地产管理处办理抵押登记，领取了《房屋他项权证》。沈甲为实现本案债权向浙江朋成律师事务所支付律师代理费15万元。另，本案所涉债务发生在钱××与童××夫妻关系存续期间。同时认定，2011年6月20日，浙江艾尔某某包装材料有限公司（以下简称艾尔派甲）、吴某某、童××因非法吸收公众存款罪被绍兴市越城区人民法院判处刑罚，（2011）绍越刑初字第329号刑事判决书认定：2006年至2009年3月，被告单位艾尔派甲以其关联企业、沈乙、钱××、谢××等名义，由被告人吴某某、童××联系、经办，以月息2分5厘至1角6分不等的利率，向社会不特定公众吸收存款。其中2008年8月至12月，由吴某某、童××经手，艾尔派甲以钱××等名义，以月息2分至5分的利率，先后2次向沈甲吸收存款合计人民币2000万元，已归还本金某民币970万元，已支付利息人民币243.4万元，造成损失人民币786.6万元。
沈甲于2009年5月7日起诉请求判令钱××、童××立即共同归还沈甲借款本金某民币1000万元，承担违约金356万元，支付沈甲为实现本案债权所支出的律师费15万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付从2008年9月1日起至本息清偿之日止的利息；钱××、童××未按上述第一项某某，则沈甲对钱××、谢××提供的抵押物享有优先受偿权。
一审法院审理认为：（2011）绍越刑初字第329号刑事判决书已确认本案的1000万元借款系艾尔派甲以钱××的名义，由吴某某、童××联系、经办，向沈甲所借，故本案所涉借款的实际借款人应为艾尔派甲而非钱××，且本案所涉借款属于该刑事判决认定的非法吸收公众存款的范围。沈甲虽诉称借款人为钱××，并为证明其主张提供了借款合同、存款回单某、汇款证明等，但上述证据并非公某书证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，其证明力小于国家司法机关制作的刑事判决书的证明力，故沈甲提供的证据无法否定上述刑事判决书所确定的事实。在本案中，鉴于钱××并非本案所涉借款的实际借款人，其与沈甲之间的民间借贷合同并未成立，因此，沈甲要求钱××归还借款本息的诉请无事实依据，该院不予支持。对于谢××与钱××是否应当承担担保责任的问题。该院认为，虽然钱××、谢××与沈甲签订了房地产抵押合同，但鉴于本案中沈甲主张权利是基于认为该从合同的主合同系双方之间的民间借贷关系，而根据上述分析，现其主张的主合同并未成立，故无论该从合同本身是否成立与否、效力如何，沈甲要求钱××、谢××在本案中承担抵押担保责任的诉请，于法无据，该院不予支持。综上，该院依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，绍兴市越城区人民法院于2012年2月10日作出（2009）绍越商初字第1333号民事判决：驳回沈甲的诉讼请求。案件受理费104060元，由沈甲负担。
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