（2013）浙商提字第38号(4)
鹏炜××答辩称：本案合同系鹏炜××业务经理与嫘××公司法定代表人张甲签订，2010年10月3日退回布料828米不是事实。根据双方2010年10月9日的对账单，退、还、修改的布料不止这一笔，828米是最后一次修改，鹏炜××不应该留下。
再审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院再审查某的事实与二审法院认定的事实一致。
本案双方当事人对二审法院查某的事实并无异议，本案的主要争议焦点在于嫘××公司在案涉合同履行中是否存在违约行为及二审判决嫘××公司双倍返还定金是否具有事实和法律依据。
1.关于嫘××公司在案涉合同履行中是否存在违约行为的问题。双方就此问题争点在于嫘××公司是否按照合同约定按期足量提供了符乙方某同质量约定的布料。根据双方签订的购销合同关于交货时间的约定，交货时间自鹏炜××支付嫘××公司总货款的20%并用传真的方甲认嫘××公司提供的大货颜色样之日算起，30日内交清大货，鹏炜××于合同签订同日支付给嫘××公司20%货款37976元，但鹏炜××并未按合同约定通过传真方甲认嫘××公司提供的大货颜色样，双方系通过电话的方式进行联系。双方均认可至本案提起诉讼之日，鹏炜××实际收到嫘××公司提供的深蓝色金属布6596.2米，米色金属布1875米，总计8473.2米。嫘××公司法定代表人张甲于2010年9月27日出具证明，认可其提供的布料在ph值等方面未达到鹏炜××要求，承诺进行整改并承担不达标造成的整改损失。本院认为，双方在合同的实际履行中，对合同的交货时间的起算点上存在变更行为，这种行为尽管未得到双方的书面认可，但未影响合同的实质履行，可以予以确认。但结合交货数量及嫘××公司出具的整改证明等方面的情况，可以认定嫘××公司并未足额交付合同约定数量的布料，且从其法定代表人出具证明及部分布料被退回的情况看，其提供的部分货物未达到合同约定的质量要求，一、二审综合认定嫘××公司存在违约行为并无不当。
2.关于二审判决嫘××公司双倍返还定金是否具有事实和法律依据的问题。根据双方签订的购销合同第一条关于“交货时间为定金到账后30天内”的约定，结合2010年10月9日双方对账中嫘××公司自认于2010年7月29日收到鹏炜××定金37976元的内容，应认定双方存在金额为37976元定金约定，现嫘××公司并未按约足额提供货物，存在违约行为，应承担相应的违约责任。根据双方某同约定，嫘××公司应提供的深蓝色金属布为6400米，米色金属布3000米，而嫘××公司实际仅足额提供了深蓝色金属布，提供的米色金属布为1875米，未足额提供部分为1125米。根据最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，当事人一方不完全某某合同的，应当按照未履行部分所占合同内容约定的比例，适用定金罚则。据此，嫘××公司应双倍返还鹏炜××相应比例的定金9090元。嫘××公司已按约履行部分，鹏炜××支付的相应部分的定金应作为货款予以抵扣，抵扣后，鹏炜××尚应支付嫘××公司货款金额为23727.64元。
综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。嫘××公司再审请求具有事实和法律依据部分，应予以支持。根据2012年修订的《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第577号民事判决第一项；
二、撤销杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第577号民事判决第二、三、四项；
三、杭州××化纤制品有限公司支付吴江××××纺织有限公司货款人民币23727.64元，吴江××××纺织有限公司返还杭州××化纤制品有限公司定金人民币9090元，两相折抵，杭州××化纤制品有限公司支付吴江××××纺织有限公司人民币14637.64元。
四、驳回杭州××化纤制品有限公司的其他诉讼请求。
一审案件本诉受理费4750元，财产保全费1670元，由杭州××化纤制品有限公司负担6370元，吴江××××纺织有限公司负担50元；一审案件反诉受理费280元，减半收取140元，由杭州××化纤制品有限公司负担；二审案件受理费4750元，由杭州××化纤制品有限公司负担4700元，吴江××××纺织有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 黄梅代理审判员伍华红代理审判员颜晓杰
二〇一三年四月十六日
本件与原本核对无异
书记员 吕 俊
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