（2012）浙海终字第160号(2)
一、林甲等七人与周甲间合伙关系是否成立、股份转让协议是否有效
周甲虽对江甲合伙人身份存在异议，但结合林甲等七人提供的证据二、三、四、五，在合伙协议的签署及合伙份额的转让过程中，均有江甲及其他合伙人的签字，可以证明江甲的合伙人身份及出资情况，且证人江丙、江丁的证言亦可证明江甲出资4700000元的事实，对江甲合伙人身份予以认定；2009年4月15日合伙协议书系林甲等七人与周甲真实意思表示，不违反法律规定，且林甲等七人与周甲之间均依据该协议约定的投资比例以各自名义出资，符合《中华某某共和国民法通则》关于合伙的法律规定，故林甲等七人与周甲之间合伙关系成立；对于周甲关于林甲等七人与案外人房某某、吕甲、吕乙、吕丙等九人构成合伙关系的抗辩不予认可，理由如下：首先，“建造13800吨船舶股份协议书”第三条明乙定“此协议各股东签名为实”，但最终仅有丁乙、林乙等部分人员签字，且依据《中华某某共和国民法通则》关于合伙的法律规定，合伙依附于合伙人之间的信任关系，具有很强的人合性特征，合伙的成某某须某某体合伙人一致同意，故该协议并未发生效力，合伙亦未成立；其次，依据周甲提供的证据，案外人房某某、吕丙等人向会计林丙所汇款项对应的合伙账目收款收据均载明项目为“收周甲投资款”，其所汇款项均以周甲名义入股，故林甲等七人与周甲之间合伙关系成立。
本案中，股份转让协议的效力应以合伙关系有效成立为前提，因林甲等七人与周甲之间合伙关系合法有效，经全体合伙人协商一致，合伙人间亦可转让其持有的合伙份额，林甲等七人向周甲转让其合伙份额的约定不违反法律规定，予以认定。因周甲未按期支付股份转让款项，并于庭审中表示无力继续履行股份转让协议，经释明，周甲表示若股份转让协议有效，同意解除合同，故对林甲等七人关于解除合同的主张，予以支持。
二、江乙应某担的担保责任
江乙应某担的担保责任应当结合担保书的记载予以认定，依据担保书第三条约定，“如周甲无力支付则由江乙先支付现金人民币100万元给林甲等七位转让人。”该约定对于江乙应某担的担保责任情形作出明乙定，即江乙对于债权人的主张享有先诉抗辩权，符合《中华某某共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定，江乙抗辩有理，予以采纳。
三、周甲应某某担的违约责任
林甲等七人主张依据股份转让协议关于违约责任的约定，由周甲赔偿林甲等七人违约金3500000元，扣除已收取的作为定金收取的500000元，尚需支付林甲等七人3000000元。股份转让协议系林甲等七人与周甲真实意思表示，其中关于违约金的约定对双方均有约束力，股份转让协议对违约责任的约定为“周甲在付款期限内如未付清全部受让款，对其已付定金出让人有权没收定金，另扣除周甲股份款3500000元，归林甲等七人所有。如林甲等七人违约，亦须赔偿给周甲3500000元，并双倍赔偿给受让人定金”，其中对林甲等七人与周甲的违约责任某某的表述不一致，但结合上述违约责任条款的全文来看，应当解释为违约方在违约时应当向守约方支付违约金3500000元；另一方面，周甲虽对违约金的数额提出异议，但并未提供违约金约定缺乏公平性的相应证据，且结合航运市场行情，船舶价格变化迅速，本案中，在建造“浙兴航58”轮时，林甲等七人出资24000000元，占股50%，现林甲等七人仅以13400000元的价款将50%的股份转让周甲并约定上述违约金数额，考虑股份转让协议各方当事人缔约能力、协议履行程度等因素，对周甲关于违约金数额过高的抗辩不予支持，扣除周甲已支付林甲等七人的500000元，周甲尚需支付林甲等七人违约金3000000元。
综上，依据《中华某某共和国民法通则》第三十一条、《中华某某共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、《中华某某共和国担保法》第十七条之规定，原审法院于2012年10月17日判决：一、解除林甲等七人与周甲于2011年11月20日签订的股份转让协议；二、除周甲享有“浙兴航58”轮的50%船舶所有权外，其余50%船舶所有权属于林甲等七人，其中林甲占16.667%、江甲占9.792%、汪××占8.333%、丁甲占5.833%、潘××占4.167%、丁乙占3.541%、林乙投资占1.667%；周甲应于本判决生效之日起十日内协助林甲等七人办理上述船舶所有权甲手续；三、周甲于本判决生效之日起十日内支付林甲等七人违约金3000000元；四、驳回林甲等七人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》（修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123200元，由林甲等七人负担3645元，周甲负担119555元。财产保全费5000元，由周甲负担。
周甲不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判认定2009年4月15日，林甲等七人与周甲就继续合作制造13800吨船舶达成合伙协议与事实不符。1.船舶开工建造和某放龙骨的时间均为2008年9月9日，船舶此时已经开始建造。船舶建造前需大量资金购买材料、订购设备和租赁场地，故在建造船舶之前，双方肯定就合伙进行约定并共同出资，原判认定双方2009年4月15日达成合伙协议错误。2.根据2008年3月11日的《建造13800吨船舶股份协议书》和各合伙人均按协议书约定履行出资的行为可以得出建造13800吨船舶股份协议书是合伙人之间投资造船的初始协议。3.《建造13800吨船舶股份协议书》第三条约定“此协议各股东签字为实”不能等同理解为协议要所有股东签字才能生效，根据《最高法院关于贯彻执行﹤中华某某共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第50条的规定，《建造13800吨船舶股份协议书》完全符某某律对合伙关系认定的要求。二、原判认定“后各方均按照上述股份比例投资到位，林甲出资8000000元、占股16.667%，江甲出资4700000元，占股9.792%，汪××出资4000000元、占股8.333%，丁甲出资2800000元、占股5.833%，潘××出资2000000元、占股4.167%，丁乙出资1700000元、占股3.541%，林乙出资800000元、占股1.667%，周甲出资24000000元，占股50%。”的事实错误。1.上述出资额属于约定的出资，各合伙人虽然持股比例没有错误，但实际出资到目前为止均为其应出资额的90%。实际出资总额为《股份转让协议书》第九条确认的船舶造价43350000元左右。2.周甲为股东委托人，没有出资，也没有股份。原审法院在未追加《建造13800吨船舶股份协议书》中的其他合伙人为当事人，未查明其他合伙人出资的情况下认定周甲持有案涉船舶50%的股份的事实错误。三、原判对“三、周甲应某某担的违约责任”这部分的事实认定错误。1.股份转让协议约定的违约金属约定不明，无法实际履行，应视为没有约定，该违约金条款应为无效条款。2.一审判决认定的违约金数额为3500000元，月利率达8.7%，明显过高。转让方林甲等七人的出资额与转让股份金额之间的差距与本案没有关联性，不应将其作为考虑周甲应某担违约金数额的理由。请求1、撤销原审判决第一、三项，改判驳回一审林甲等七人的第一、三项诉讼请求，或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
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