（2012）浙海终字第141号(3)
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审法院证据认定是否存在错误。二、临港公某、水电××是否存在诉称的侵权行为。三、本案是否存在上诉人养殖花蛤全部死亡的损害结果；如果存在，具体金额是多少。四、本案是否应适用因果关系举证责任倒置原则。具体分析如下：
一、原审法院证据认定是否存在错误
冯××等七人上诉称原审法院在证据的认定、调取及是否同意鉴定申请等问题上存在错误。本院经审查认为：1．关于宁波市海洋与渔业研究院分析测试中心出具的检验报告，已经在前述证据认定部分确认原件存于（2011）甬海法事初字第27号一案案卷中，并结合二审对宁波市海洋与渔业研究院的调查笔录，对相关证据予以认定。原审法院以该检验报告为复印件为由未予以认定存在错误，予以纠正。2．针对证人证言的认定，冯××等七人提供的购花蛤苗的五份证明，系案外人薛国永、薛国恩、吴其安、鲍法明事后出具，其性质为证人证言，证人无正当理由应当出庭作证，接受质询。证人吴其安、鲍法明、邬聚才、王小莲出庭作证，但该四名证人均未提供身份证原件供法庭核对，冯××等七人在二审庭审时又要求吴其安和邬聚才出庭，但仍未提供身份证原件，故上诉人怠于履行其举证义务，导致证人身份难以确认，应承担相应后果。其次，出庭作证的证人证词与其书面证词、各证人以及上诉人间的陈述均存在矛盾之处，不足以证明冯××等七人购买花蛤的具体数量、价格等事实，故原审法院对上述证据不予确认并无不当。3．冯××等七人上诉认为原审法院对其调查取证申请迟延办理或不予调取，影响案件事实的查清。本院经审查认为，冯××等七人在一审期间于2011年12月5日向原审法院申请调查取证，要求对闸门管理人应荣某、胡林江进行取证及复印（2011）甬海法事初字第27号案的庭审笔录；2012年3月9日，冯××等七人再次提交调查取证申请书，请求法院向峡山村村委会调取海域使用证，对闸门管理人应荣某进行取证（胡林江于2012年3月初因病去世），以及复印（2011）甬海法事初字第27号案庭审笔录。原审法院根据其申请，于2012年4月13日向应荣某进行调查并制作笔录，从一审庭审笔录来看冯××等七人也已取得（2011）甬海法事初字第27号案庭审笔录，至于向村委会调取海域使用证，虽然案卷材料无法看出调取情况，但该证据的待证事实已被原审判决确认，被上诉人也未提起上诉，故并未影响冯××等七人的实体权乙。原审法院仅在庭审中对部分证据调取情况予以说明，存在一定瑕疵，但并未影响到冯××等七人的实体权乙。4．冯××等七人认为原审法院对上诉人的鉴定申请仅口头答复不予准许，而未书面回复，剥夺了上诉人的权乙。本院认为，人民法院对当事人的鉴定申请以口头形式不予准许，并未违反程序规定，也未影响当事人的诉讼权乙。至于冯××等七人提出的鉴定申请，内容为对养殖面积范围内养殖花蛤的最大密度等内容进行评估，以确定本案损失数额，但冯××等七人既未提供充分证据证明在养殖区域内投入了多少花蛤苗，也未在所称的事故发生当时对损失情况进行固定，导致无法对损失情况进行鉴定，因此原审法院不予准许冯××等七人的鉴定申请并无不当。
二、临港公某、水电××是否存在诉称的侵权行为
冯××等七人起诉称水电××在施工过程中将泥浆灌注到团结塘，但因未做好每个灌注塘的加高、牢固工程，造成大量泥浆涌至各上诉人的养殖区域。临港公某、水电××答辩称，水电××在施工期间将淤泥通过排淤管排入团结塘内修建的专门存放淤泥的多个连环U形灌注塘，泥浆经过灌注塘沉积后，才排入闸门外水域，不存在灌注塘围堰倒塌，泥浆直接流出闸门外的事实。本院认为，双方当事人均确认水电××将淤泥排入灌注塘的事实，冯××等七人在本案中诉称的侵权行为系水电××未做好灌注塘加固工作，导致灌注塘围堰倒塌，致使泥浆直接排出闸门。对此，冯××等七人并未提供充分证据予以证明。第一，冯××等七人并未提供任何证据证明讼争事故发生前后存在灌注塘围堰倒塌的事实。第二，冯××等七人申请的证人应荣某证实，“新闸门这边里面就有700多亩，水满上来一二十公分已经不得了了，水肯定是慢慢满上来的。冯××等七人的养殖物被泥浆弄死的事情我不清楚。”第三，所有灌注塘均位于闸门之内，U型灌注塘也相当长，按照常理，即使个别灌注塘围堰倒塌，泥浆也是流到另一个灌注塘，不太可能越过闸门直接流到冯××等七人的养殖区域。综上，上诉人并未提供充分证据证明被上诉人存在其诉称的侵权行为。
三、本案是否存在上诉人养殖花蛤全部死亡的损害结果；如果存在，具体金额是多少
冯××等七人诉称，其在涉案养殖区投入养殖的花蛤全部死亡，并根据50%成活率、每斤5.5元计算出经济损失1883250元。本院认为，冯××等人并未在诉称事故发生当时对损失情况保存证据，其提交的检验报告的出具单位宁波市海洋与渔业研究院分析测试中心在出具报告时也未对损失情况进行鉴定，而冯××等七人提供的死花蛤的照片也不能证明系讼争养殖区域的花蛤，更不能证明上诉人养殖区域的花蛤大面积死亡的事实，上诉人申请的证人应荣某也称对冯××等七人的养殖物被泥浆弄死的事情不清楚，故冯××等七人诉称的养殖花蛤全部死亡的事实证据不足。
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