（2013）浙民终字第2号(2)
争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一，万利某某主张在合同解除后应由华泰某某退还100万元工程甲约保证金，华泰某某则主张其并未收到该款项。原审法院认为，万利某某提供的收款收据，由华泰某某加盖财务专用章并有其财务人员肖月华的盖章，注明缴款单位为万利某某杭州分公司，款项内容为工程甲约保证金，收款方式为现金，金额为100万元，备注载明“华泰照明电器厂房工程（造价5837万）合同生效”。根据双方当事人签订的建设工程施某某同第三部分专用条款第47条补充条款第47.7项约定：“履约担保金在合同签订后7日内汇入发包方，汇入后发包人出具收款收据为凭。”据此，华泰某某认为万利某某未实际支付100万元工程甲约保证金，与事实不符。现双方当事人签订的建设工程施某某同解除后，万利某某要求返还100万元工程甲约保证金，具有事实和法律依据，予以认定。第二，关于万利某某主张乙公司某某回填土方等工程款共计4159723.5元及违约金1272878.15元。由于万利某某未提供充分证据证明其已经履行了相应的合同义务并推翻湖州中院已经生效的（2012）浙湖商终字第195号民事判决所认定的内容，故该主张缺乏依据，不予采信。第三，关于万利某某主张乙公司赔偿其他违约金1000万元，由于本案中双方当事人均怠于履行合同约定的主要义务，且万利某某亦未能举证证明华泰某某先行违反合同约定的义务，故对其主张，不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十四条第四项、第九十七条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年11月22日判决：一、万利某某与华泰某某于2008年8月12日签订的《建设工程施某某同》解除；二、华泰某某于本判决生效之日起十日内返还万利某某工程甲约保证金100万元；三、驳回万利某某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费122981元，财产保全费5000元，由万利某某负担120391元，华泰某某负担7590元。
宣判后，万利某某、华泰某某均不服，分别向本院提起上诉。万利某某上诉称：原审法院对本案的事实认定不清。理由为：万利某某原审提交的证据5能够证明其已依约入场施某某设，并产生了管理人员工资、房屋租金、机械设备使用费、临时工地现场办公室、临时寝室、临时食堂、临时道路费用，且以上费用已由华泰某某确认，据此，应当认定万利某某已履行合同义务。而原审法院在未对此事实给予评价和认定的情况下，认为万利某某与华泰某某均怠于履行合同约定的主要义务是不客观的，所作的判决也是不公正的。综上，请求：1、维持原审判决第一项、第二项；2、撤销原审判决第三项，改判华泰某某向万利某某支付违约金1000万元；3、本案所有诉讼费用由华泰某某承担。
华泰某某辩称：原审法院对本案的认定除100万元的工程甲约保证金外，其它事实认定清楚，且已经过德清法院、湖州中院生效判决认定，请求驳回万利某某的上诉请求。
华泰某某上诉称：原审判决要求华泰某某返还万利某某100万元工程甲约保证金的事实认定不清，证据不足。该工程甲约保证金没有真实发生过，华泰某某从未收到该款项。所谓的“工程甲约保证金”系案外人之间的款项往来且已结清，原审法院既然认定万利某某提供的银行进出帐明细不能证明其与本案100万元工程甲约保证金的关系，却又仅凭一张收据推定华泰某某已收取该款项，实为证据不足，认定不当。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，驳回万利某某该项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由万利某某承担。
万利某某辩称：原审判决对100万元工程甲约保证金的认定是合理合法的，华泰某某称该100万元与本案无关联性，没有事实和法律依据。其他意见与本公司的上诉意见相同。
万利某某二审中提供了一组新的证据材料，即（2012）杭拱民初字第123号、第125号、第126号三份民事判决书，上述判决的案由均为追索劳动报酬纠纷，欲共同证明万利某某已依约入场施工，且产生了管理人员工资、临时食堂等相关费用。华泰某某质证认为，对三份判决书的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。以上三份判决均是在万利某某缺席的情况下作出，虽然生效判决可以作为直接证据，但如果没有其它证据，不能仅凭生效判决认定相关事实。本院经审核认为，对三份判决书的真实性、合法性予以认定，但在万利某某未提供其他证据予以佐证的情况下，不能证明其待证事实，故不予采信。
华泰某某二审中提供了三组证据材料：证据一，（2011）湖德商初字第68号案的庭审笔录及撤诉裁定、华泰某某2010年8月8日出具给唐某某的借条、2010年9月16日唐某某出具给周乙的收条、本案原审庭审笔录、2008年8月13日收款收据背面的书写内容，该组证据欲证明：1、该“工程甲约保证金”实际为华泰某某原法定代表人扈某某向案外人唐某某的借款；2、该笔借款由唐某某转账给扈某某指定人员；3、华泰某某与唐某某曾约定归还该笔借款及利息，傅××、扈某某进行担保；4、华泰某某因该笔借款出具的收据、借条、承诺等已全部作废。证据二，2010年8月14日工程丙报审表、2010年8月16日开工报告、2011年8月19日建筑工程乙许可证，该组证据欲证明：1、涉案工程乙单位为德清县荣某建筑工程有限公司；2、涉案工程乙面积为21264平方米，合同总价为2170万元，合同工期为2010年8月28日至2011年12月28日，实际开工时间为2010年8月16日。证据三，2010年6月22日土地使用权证，欲证明华泰某某于2010年6月22日才取得涉案工程的土地使用权。万利某某质证认为：证据一，对（2011）湖德商初字第68号案的庭审笔录及撤诉裁定的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，上述案件已经撤诉，意味着该案未经审理，不能作为认定本案事实的依据，且与本案也无任何关联性。对华泰某某2010年8月8日出具给唐某某的借条，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。该借条反映的是唐某某个人与华泰某某之间发生的民间借贷关系，与本案的工程甲约保证金无关。对2010年9月16日唐某某出具给周乙的收条，真实性、关联性有异议，唐某某的签名不真实。对本案原审庭审笔录，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对2008年8月13日收款收据背面的书写内容“此款由马松伟交纳，由唐某某保存”，真实性、合法性没有异议，但因该内容书写时间、书写人、书写原因均不明确，所以与本案没有关联性。证据二，对该三份证据的合法性、真实性没有异议，关联性有异议。本案所涉工程因华泰某某的违约行为造成停工，该组证据系之后华泰某某与其它单位另行签订的施工法律文书，与本案无关。证据三，对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。因华泰某某何时取得土地使用权证与本案无关，在现实中并不是取得土地使用权证才能进行前期的开发。本院经审核认为，证据一：对（2011）湖德商初字第68号案的庭审笔录及撤诉裁定的真实性、合法性予以认定，但并不能证明其待证事实，故不予采信。对华泰某某2010年8月8日出具给唐某某的借条，真实性、合法性予以认定，但该借条反映的是华泰某某与唐某某之间发生的借款关系，与本案缺乏关联性，故不予采信。对2010年9月16日唐某某出具给周乙的收条，因该收条反映的是案外人之间的财务往来情况，与本案无关，不予采信。对本案原审庭审笔录，因该庭审笔录属本案原审材料，不属于新的证据。对2008年8月13日收款收据背面的书写内容，真实性、合法性予以认定，但在华泰某某没有提供其他证据予以佐证的情况下，不能证明其待证事实，故不予采信。证据二：对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，能够证明涉案工程的相关工程系由德清县荣某建筑工程有限公司进行施工。证据三：能够证明华泰某某于2010年6月22日取得德清经济开发区曲某北路相关土地的使用权，但与本案双方争议没有关联性，故不予采信。
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