（2013）浙民终字第2号(3)
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、万利某某是否对涉案工程进行了实际施工，华泰某某是否应向万利某某支付相应的违约金；二、万利某某是否向华泰某某支付了100万元工程甲约保证金，华泰某某是否应予返还。
争议焦点一。首先，湖州中院已生效的（2012）浙湖商终字第195号民事判决书认定“华泰某某发包的工程，实际施工人并非万利某某，回填土的工程也非万利某某的人员完成，本案争议的回填土工程款，与万利某某无涉”。同时根据上述判决，能够确定涉案工程的回填土工程系由案外人王某某和周甲完成。其次，万利某某原审提供的证据和二审提供的三份裁判文书，在没有其他证据予以佐证的情况下，尚不足以证明涉案工程的回填土工程系其施工，也不足以推翻（2012）浙湖商终字第195号民事判决所确定的上述事实。故万利某某主张本案工程的回填土工程由其施工，依据不足，本院不予支持。再次，因双方当事人均怠于履行合同约定的主要义务，且万利某某也未能举证证明华泰某某先行违反合同约定的义务，故万利某某请求华泰某某支付违约金的主张，无事实和法律依据，原审对此判决并无不当，应予维持。
争议焦点二。首先，万利某某与华泰某某于2008年8月12日签订建设工程施某某同，其中专用条款第47条47.7项约定“履约担保金在合同签订后7日内汇入发包方，汇入后发包人出具收款收据为凭”；其次，从万利某某提供的所载日期为2008年8月13日的收款收据可以看出，该收款收据由华泰某某加盖财务专用章，且其财务人员肖月华也加盖了个人印章，缴款单位为万利某某杭州分公司，款项内容为工程甲约保证金，收款方式为现金，金额为100万元，并备注“华泰照明电器厂房工程（造价5837万）合同生效”。据此，能够认定万利某某已经向华泰某某支付了100万元工程甲约保证金；再次，因双方当事人均怠于履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，双方签订的合同应予以解除。合同解除后，华泰某某理应返还万利某某支付的100万元工程甲约保证金，故原审对该节事实认定及处理，并无不当，应予维持。
综上，万利某某、华泰某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95600元，由浙江××司负担81800元，浙江××照明电器有限公司负担13800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 王红根
代理审判员 王富新
二〇一三年三月十九日
本件与原本核对无异
书 记 员 杨韧竹
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