（2012）浙民终字第44号
浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙民终字第44号
上诉人（原审原告）温州××锳××开发有限公司。住所地温州市××大道××室。
法定代表人胡甲。
委托代理人徐××、郑××。
被上诉人（原审被告）温州××建设集团有限公司。住所地温州市××××楼。
法定代表人倪××。
委托代理人王××、潘甲。
被上诉人（原审第三人）温州市国光××开发有限公司。住所地温州市车站大道××小区国光大厦××层。
法定代表人孙甲。
委托代理人胡×。
上诉人温州××锳××开发有限公司（以下简称鸿锳××）为与被上诉人温州××建设集团有限公司（以下简称中城××）、温某国某房地产开发有限公某（以下简称国光某某）建设工程施某合同纠纷一案，不服温某市中级人民法院（2012）浙温民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月31日公开开庭进行了审理，上诉人鸿锳××的委托代理人徐××、郑××，被上诉人中城××的委托代理人王××、潘甲，被上诉人国光某某的委托代理人胡×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2001年5月8日，中城××与鸿锳××签订《建设工程施某合同》，后又于2002年4月18日签订了一份补充合同，约定鸿锳××开发的座落于甲市解放南路12号地块的鸿锳大厦土建、消防、水电安装等工程甲由中城××承包施某；合同价款暂定为77451001元；于2001年5月开工，2003年5月竣工；工程乙款按承包方每月提供月报的工程量支付95%；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人应当向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；如果合同履行过程中产生争议，向温某仲裁委员会提请仲裁。2002年，国光某某将新国某广场也承包给中城××施某。鸿锳××自2001年5月起至2003年1月止共支付给中城××119950000元。2003年11月27日，鸿锳大厦竣工，同年12月交付使用。2004年2月27日，中城××向乙公某开具面额为40000000元的建筑安装专用发票。2009年7月间，鸿锳××常年法律顾问向甲公某发出律师函，主张鸿锳大厦的工程款按60257913元结算，要求中城××返还多付的工程款并补开发票。2010年1月，未得到回应的鸿锳××向温某仲裁委员会提请仲裁，要求中城××返还多付的工程款59692087元，并补开面额为20257913元的建筑安装专用发票。在仲裁期间，温某仲裁委员会委托浙江省工程咨询有限公某对鸿锳大厦的造价进行鉴定，后浙江省工程咨询有限公某出具《造价鉴定报告》，鉴定工程造价为61963991元。2011年6月27日，温某仲裁委员会作出温某仲裁委（2011）温仲裁字第644号裁决，按该鉴定结论确定鸿锳大厦的造价，并认定鸿锳××支付中城××的119950000元中的66306830元系鸿锳大厦的工程款，该数额扣减工程造价61963991元的余额为3307839元，属于多付的工程款，裁决中城××返还给鸿锳××，超出部分未作处理；同时裁决中城××向乙公某开具金额为21963991元的建筑安装专用发票。裁决生效后，鸿锳××申请温某市中级人民法院强制执行。在执行过程中，该院经审查作出（2011）浙温执裁字第64号执行裁定书，裁定对温某仲裁委（2011）温仲裁字第644号裁决不予执行。
另查明，胡甲、潘乙、孙甲既是鸿锳××的股东，又是国光某某开发的新国某广场项目的股东，胡甲、潘乙分别任鸿锳××、国光某某的董事长，孙甲任两家公某的总经理。2004年8月12日，国光某某、鸿锳××的董事潘乙、胡甲、孙甲、胡乙召开董事会作出决议，内容包括：一、鸿锳××进行资金往来、财务清算和鸿锳大厦项目的竣工决算审计、销售审计；经会计师事务所审计后，公某的四位董事按照出资比例进行资金、财产、损益分配，兑付清结。二、新国某商住楼项目进行资金往来、财务清算和新国某商住楼项目临时审计、销售情况审计。三、会计师事务所由胡甲聘请。四、以上两个项目独立清算，余资金分资金，余债务分债务，余财产分财产，按股份比例分配，并清算一个项目，兑付一个项目，了结一个项目；鸿锳大厦项目股份比例为胡甲占50%，孙甲、潘乙各占20%，胡乙占10%；新国某商住广场项目股份比例为潘乙、孙甲各占35%，胡甲占30%。2004年8月27日，鸿锳××与杭州中勤会计师事务所有限公某（以下简称中勤事务所）订立竣工决算审计业务约定书，约定由中勤事务所对鸿锳大厦工程甲进行审计，审计范围重点是资金使用，利息计算，房屋销售，工程结算，损益分配（包括结余货币资金、未销售房屋及剩余财产、未偿还债务、未收债权、未交税金等）；鸿锳××应向中勤事务所提供两方面的资料，一是竣工财务决算资料，二是工程价款结算审计资料（包括合同、招投标文件、设计文件、决算资料、施某资料及其他）。后鸿锳××向中勤事务所提供了相关的审计资料，并表示已经提供了全部资料。中勤事务所根据上述资料进行了审计，于2004年12月24日制作出《鸿锳××截至2004年7月31日资产核实审计报告征求意见稿》，于2005年5月14日制作出《鸿锳××截至2004年7月31日资产核实（项目竣工决算）审计报告》，并声明该报告仅供鸿锳××各股东内部清算之用，但未向乙公某提交正式文本。该审计报告的资产核实结果载明：鸿锳大厦的造价为66306830元；鸿锳大厦项目已支付工程款为119950000元。鸿锳××对该审计报告审定的鸿锳大厦造价不予认可。此后，在中国农业银行温某分行委派的工作人员潘丙、孙乙的主持下，胡甲、孙甲等人对国光某某、鸿锳××持股的公某及项目的资产、债权、债务进行了结算。2005年5月20日，胡甲、孙甲根据结算结果订立了股权重组转让协议书，协议书以国光某某、孙甲为甲方，胡守某某鸿锳××）为乙方，协议约定的内容包括乙方拥有的温某江心西园娱乐有限公某、温某江心西园开发有限公某的股权转让给甲方所有；甲方拥有鸿锳××、杭州鸿锳房地产开发有限公某、瑞安鸿锳房开公某的紫荆花园项目、海华广场项目的股份转让给乙方所有；新国某广场按各自所持股份的比例分成；甲方股权转让金和乙方股权转让金、新国某广场股份分成相抵，甲方支付给乙方85000000元等。
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