（2012）浙民终字第44号(4)
据此，依照《中华某某共和国民法通则》第九十二条、《中华某某共和国合同法》第六十条第一款的规定，原审法院于2012年11月2日判决：一、温州××建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向温州××锳××开发有限公司开具面额为21963991元的建筑安装专用发票。二、驳回温州××锳××开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费363964元，由温州××锳××开发有限公司负担。
鸿锳××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中城××多收鸿锳××工程乙款的事实清楚。对鸿锳××总计支付中城××工程乙款119950000元的事实，各方均无争议，而鸿锳大厦的工程造价经鉴定为61963991元，据此，可以确认中城××多收的工程款为57986009元。二、依照法律规定和合同约定，中城××均应返还多收的工程乙款。本案的建设工程施某合同采用了通用的预算暂定造价，按工程乙支付工程乙款，多还少补，最后实际结算的付款模式，故中城××多收的工程款应当退还，这是《合同法》和“建设施某合同”的应有之义。三、原判法律关系认定、举证责任分配错误。本案系建设工程施某合同纠纷，原判定性为不当得利纠纷错误，且举证责任分配也错误，应由中城××对多收的工程款合法承担举证责任，不应由鸿锳××对此承担举证责任，原判认为“鸿锳××多次支付工程款致超出合同暂定价四千多万元的行为本身就证明鸿锳××多支付给中城××具有一定的根据”，无合法基础和事实基础，也违背建设工程的通常惯例。而中城××对国光某某无权代表鸿锳××结算鸿锳大厦项目的事实是明某的，但其为了收回工程款，明某是用鸿锳××的钱支付国光某某的工程款，不顾侵害鸿锳××利益而予收取，一审庭审中其自认鸿锳大厦的工程款只与国光某某结算，发票也交国光某某，证明中城××并非善意相对人。综上，原判认定法律关系和举证责任分配错误，导致判决结果错误、不公平，请求撤销原判，改判支持鸿锳××的诉讼请求。鸿锳××在庭审中又明确诉讼请求为改判支持其诉讼请求或发回重审。
被上诉人中城××在庭审中答辩称：一、由于丙公某与国光某某股东相同，人员和办公地点一致，且胡甲为荷兰华侨，国内外事务较多，公某经营均由潘乙、孙甲负责，鸿锳××多付中城××的款项系替国光某某垫付的工程款，后在2005年股权重组时，国光某某已归还鸿锳××上述垫付款本息，鸿锳××无权再要求中城××退还。二、原判对本案的法律关系认定正确，更不存在举证责任分配错误。请求驳回鸿锳××的上诉，维持原判。
被上诉人国光某某在庭审中答辩称：鸿锳××确实支付给中城××一亿多款项，但因中城××同时承建鸿锳大厦和新国某广场，且当时鸿锳××与国光某某人员重叠、资金混同，故该款系鸿锳××替国光某某向甲公某支付新国某广场的工程款，在2005年双方分家时，鸿锳××也已收回了多付的工程款，现鸿锳××又起诉中城××退还多付的工程款，属重复主张，最终将损害国光某某的利益，原判查清三者之间法律关系的情况下作出的判决正确，请求驳回鸿锳××的上诉请求。
本院认为，本案中，各方当事人对鸿锳××多付给中城××工程款的事实并无争议，争议在于多付的款项是鸿锳××代国光某某支付给中城××的工程款还是中城××多收的款项。对此，中城××与国光某某在一、二审中均称系代付，结合国光某某开发的新国某广场等项目也由中城××承建，国光某某尚须向甲公某支付工程款，且鸿锳××与国光某某存在股东、管理人员混同的情况，故虽无证据证明鸿锳××超付部分的款项系代国光某某支付的工程款，但认定鸿锳××代国光某某支付尚属合理可信。中城××与国光某某在一、二审中又均称，鸿锳××多付的部分款项已由国光某某在2005年股权重组时连本带利返还了鸿锳××。本院认为，国光某某与胡守某某鸿锳××）签订的协议书中，并未涉及鸿锳××代国光某某支付中城××工程款及具体数额，中国农业银行温某分行的工作人员孙乙书写的六份结算便签上也无相应记载；而中城××一审时提供且其与国光某某据以主张已返还的证据7、8，即国光某某在鸿锳××资金收付及利润分红情况表和中勤事务所于2004年12月作出的审计报告征求意见稿。经查，证据7并未被原审法院采信，即不能作为协议书结算依据的附件；证据8虽可作为证据使用，能够证明中城××多占工程资金的情况，但此时双方对鸿锳大厦的实际工程造价尚未达成合意，鸿锳××多付抑或国光某某应当返还鸿锳××款项的数额并不确定，故现有证据不能认定鸿锳××多付的该部分款项已由国光某某连本带利予以返还。
综上，因中城××和国光某某均认可且原判也认定讼争的57986009元系鸿锳××代国光某某支付给中城××的工程款，但原审法院未向乙公某释明，是否变更诉讼请求，请求国光某某返还讼争款项，也未查清国光某某最终以该款抵扣其欠付中城××的工程款后是否实际返还鸿锳××本息的事实，属认定事实不清。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：
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