（2012）浙商外终字第66号(2)
2011年10月13日，杨××向原审法院提起本案诉讼，要求判令骑士××支甲包费及房租，对毁损房屋恢复原状，并支付违约金。一审中，杨××调整和增加了诉讼请求，请求判令：一、解除双方签订的《承包某某合同书》。二、骑士××立即腾退汇金九九旅馆。三、骑士××支甲包费40万元（2011年7月1日-2012年6月30日，按此标准计算至实际腾退日）。四、骑士××支付水电费押金3万元。五、骑士××支乙租548350元（计算至2012年5月15日，应支付至实际腾退日止）。六、骑士××支付违约金120万元。七、骑士××将旅馆房屋恢复原状或赔偿损失，包括：1.旅馆4楼：拆除“开心客栈”广告牌，修复因树立广告牌损坏的墙体，赔偿被撬掉的400平方米左某某合地板，拆除擅自在阁楼砌造的纵横方向隔墙各4堵及阁楼中粘帖的瓷砖，恢复阁楼原有4堵东西方向隔墙；2.旅馆3楼：修复被打穿的仓库楼道和顶部漏水的302房间；3.旅馆1楼：修复顶部漏水的大厅及堵塞的卫生间；4.修复与旅馆相邻的“顺溜”盲人推拿店和“好吃来”快餐店的漏水。骑士××在原审中答辩称：骑士××系受刘某某和王某某委托，与杨××签订《承包某某合同书》，杨××已向刘某某和王某某移交旅馆，应当追加刘某某和王某某为共同被告。旅馆由刘某某实际经营旅馆，就骑士××而言《承包某某合同书》并未得到实际履行，骑士××和本案并无任何关系，除同意解除合同外，杨××的其它诉讼请求均应予以驳回。
原审法院审理认为：因骑士××住所地在香港，本案属涉港商事合同纠纷案件，在程序方面应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定处理，《承包某某合同书》的标的物汇金九九旅馆及合同履行地均在原审法院辖区，故原审法院依法对本案具有管辖权。《承包某某合同书》约定适用《中华人民共和国合同法》，双方当事人在庭审中也均选择适用中华人民共和国法律，故确定适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。杨××与骑士××签订的《承包某某合同书》双方主体适格，意思表示真实，应当认定有效。骑士××在签订该《承包某某合同书》时，并未披露其与刘某某、王某某之间签订的《协议书》。从《协议书》的内容来看，《协议书》签订在《承包某某合同书》之后，但骑士××亦未将签订《协议书》一事知会杨××。现骑士××披露刘某某、王某某为实际承包人后，杨××仍坚持选定骑士××作为《承包某某合同书》的相对人，该选定并无不当，并且刘某某要求确认其为《承包某某合同书》一方当事人的诉讼请求已被另案驳回，相应的第554号民事判决书和第624号民事判决书已经生效。根据上述判决，《承包某某合同书》的合同相对人只能是杨××和骑士××。故对骑士××关于刘某某、王某某是《承包某某合同书》一方主体的辩称不予采信，其要求追加刘某某、王某某为本案被告的请求不予支持。至于骑士××与刘某某、王某某之间的关系，应当另行处理。
《承包某某合同书》合法有效，双方当事人应当按约履行。关于骑士××的违约行为，杨××主要指控为拒付承包费和擅自改变、毁损旅馆结构，导致旅馆及相邻店铺渗漏。原审法院认为，骑士××以《承包某某合同书》与其无关而不付承包费的辩称不予采信。现场勘验时，骑士××对旅馆4楼未进行改变的结构予以认可。结合旅馆4楼结构的对称性特点，认定“开心客栈”广告牌穿越4楼屋顶墙体，4楼阁楼拆除原有东西方向4支隔墙，另砌纵横方向隔墙各4支，以及一间阁楼贴有瓷砖这些改变原有结构的行为发生于《承包某某合同书》签订之后，且未获杨××或房东许可。至于杨××所称的3楼仓库楼道被打穿一项，因其未能提供证明旅馆交接时楼道的结构异于现状的证据，对其该主张不予采信。杨××关于墙面渗漏的诉请，因其未能提供充分证据证明系因骑士××擅自改变旅馆结构造成，不予支持。杨××所称的400平方米左右的复合地板被撬，亦因其未提供充分证据，不予采信。
骑士××拖欠承包费及房租，经杨××催讨后仍不履行，未经许可改变旅馆结构，经杨××要求后仍未恢复原状，其行为显属违约，杨××得依照合同法有关规定解除合同。因骑士××在2012年5月15日庭审中也同意解除合同，故原审法院确认《承包某某合同书》于该日解除。关于骑士××责任的承担，第一，骑士××应当支付至确认解除之日的承包费，自2011年7月1日至2012年5月15日未满一年，对杨××主张骑士××支付一年40万元某包费某某调整为35万元。第二，骑士××应当腾退旅馆，对于认定因骑士××原因造成旅馆结构改变的，骑士××应当承担恢复原状的责任。鉴于合同解除至骑士××实际腾退旅馆期间，杨××不能占有、使用并获得收益，该部分损失应当按照《承包某某合同书》约定的承包费某行赔偿。第三，骑士××应当按照合同约定支付至其实际腾退之日的房租。《承包某某合同书》与杨××和富豪某某及色母粒公司签订的租赁合同各自独立，并且富豪某某一直向杨××催讨租金，根据合同的相对性原则，《承包某某合同书》约定的租金由骑士××根据杨××与富豪某某及色母粒公司的租赁合同约定的金额、支付方式直接向杨××履行。鉴于杨××向富豪某某支付的租金已至2012年11月27日，如骑士××在此前腾退，杨××应当退还相应租金。第四，骑士××应当支付违约金。因骑士××辩称《承包某某合同书》没有实际履行，该合同与其没有关系，对杨××除解除合同之外的其它诉讼请求均予否定，该否定及于支付违约金，故应当审查杨××主张120万元违约金之合理性。原审法院认为，《承包某某合同书》约定的120万元违约金系针对整个合同的7年履行期间而设，故骑士××违约责任的承担，应当按照骑士××拖欠款项的金额、时间、旅馆结构改变程度以及旅馆使用年限等因素来确定，综合上述诸因素，确定骑士××应当支付违约金约定总额的20％即24万元。杨××向富豪某某支付的水电押金3万元，系其履行与富豪某某的《租赁合同》，而《承包某某合同书》仅规定骑士××根据杨××与富豪某某和色母粒公司的租赁合同，向杨××支付同额的租金，并未规定骑士××另行支付水电押金，故杨××该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。
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