（2012）浙商外终字第66号(3)
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零九条之规定，原审法院于2012年9月12日作出判决：一、确认杨××与骑士××于2010年6月20日签订的《承包某某合同书》于2012年5月15日解除；二、骑士××腾退汇金九九旅馆，并拆除“开心客栈”广告牌，修复被该广告牌穿越的屋顶墙体，拆除4楼阁楼纵横方向的隔墙各4支及墙面瓷砖，按原有结构重砌东西方向隔墙4支。限于判决生效后一个月内履行完毕；三、骑士××支付杨××承包费35万元（自2011年7月1日计算至2012年5月15日，之后至骑士××实际腾退之日的损失，按照40万元／年赔偿）；四、骑士××支付杨××租金548350元［向富豪某某租赁部分，租金计算至2012年11月27日，如骑士××在该日前腾退汇金九九旅馆，租金按照308700元／年退还；如在2012年11月27日之后腾退，则按照308700元／年（当年5月28日至次年5月27日），并且每年递增5％支付租金。向色母粒公司租赁部分，租金计算至2012年6月30日，之后至骑士××实际腾退之日，按照105000元／年（当年7月1日至次年6月30日），并且每年递增5％支付租金］；五、骑士××支付杨××违约金24万元；上述第三至第五项，合计1138350元，限于判决生效后十日内履行完毕；六、驳回杨××的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24307元，由杨××负担11607元，由骑士××负担12700元。
骑士××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案承包合同实际承包人是刘某某，原判认定刘高某某表骑士××错误。刘某某、王某某与骑士××签订的《协议书》等证据可以证明骑士××是刘某某的委托代理人。讼争旅馆并没有通过骑士××交接，而由杨××直接交接给刘某某的事实也印证了该代理关系的客观存在。因第三人刘某某和王某某原欲加盟骑士××骑士品牌的“99开心客栈宁某邱隘店”因故不能经营，刘某某、王某某经与杨××协商欲承包杨××开办的“汇金99旅馆”作为替代店加盟骑士品牌，杨××提出为顺利通过房屋业主的批准，要求以骑士××名义与其签订合同，实际经营由刘某某、王某某经营。经业主批准同意后，骑士××与杨××与2010年6月20日签订了承包某某合同。同日，为明确刘某某、王某某与骑士××之间的委托代理关系，三方签订了协议书，约定骑士××以自己的名义与汇金99签订的承包某某合同是受刘某某、王某某委托所做的代理行为，合同的实际权益和义务全部由刘某某、王某某承担。之后杨××与刘某某、王某某自行交接了旅馆财产移交和水电费等费某某算，刘某某向杨××交纳的40万元某包费和10万元押金，杨××出具的收据也载明“收到刘某某承包汇金99旅馆的承包费和押金”。2011年骑士××知道刘某某与杨××发生争执后，多次派人到宁某进行调解，并说明旅馆交接时双方都未通知骑士××参与，请双方协商解决。二、原审程序错误。遗漏应当参加诉讼的当事人（第三人）刘某某。原审混淆了“共同诉讼参与人”和“第三人”的法律概念，以“非必要共同诉讼参与人”为由，将应当参加诉讼、对诉讼标的有独立请求权且处理结果与其有利害关系的第三人刘某某排除在诉讼之外，损害了骑士××的合法权益，也损害了第三人刘某某应享有的抗辩权。原审法院对骑士××提出的要求追加刘某某为第三人参加诉讼的申请不予处理错误。三、本案应当中止审理。（2011）浙甬商终字第624号民事判决明显错误，本案原审直接采信该判决错上加错，损害骑士××的利益。刘某某于2011年3月在未通知骑士××的情况下，提起确认实际承包之诉，而该案一审法院和二审法院在审理中竟不通某某包某某合同的签约一方即骑士××参加诉讼，混淆共同诉讼人和第三人的法律概念，遗漏案件当事人，损害了未参加诉讼的骑士××的合法权益。骑士××已经对本案一审错误认定事实主要依据的（2011）浙甬商终字第624号民事判决依法向浙江省高级人民法院申请再审，故本案依法应中止审理。综上，请求中止本案审理或者依法撤销原判，改判驳回杨××的诉讼请求。
杨××答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一、原判对杨××诉讼请求的违约金部分未予以充分支持不当，但出于对审判资源的节约以及为早日结案，杨××放弃上诉。二、骑士××提出的上诉理由和请求均缺乏事实和法律依据，其是在滥用诉讼权利，拖延纠纷解决，也是对司法资源的浪费。骑士××是本案承包某某合同的当事人，杨××不会与个人签订承包某某合同。王某某、刘某某的行为代表骑士××，其曾出示的名片载明王、刘某系骑士××的员工。三、刘某某不是本案当事人或第三人。原判程序合法，并不存在违法情形。四、骑士××没有证据证明本案应中止审理，本案也不存在依法应中止审理的情形。请求驳回上诉，维持原判。
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