（2012）浙商外终字第70号(2)
2010年12月14日，孙××向原审法院提起本案诉讼，请求：判令俞甲、都××公司连带偿还借款1600万元，并自2008年7月1日起按月利率百分之三或基准利率的四倍支付利息。俞甲在原审中答辩称：1.本案程序不合法。本案主债务人已受到刑事处罚，孙××应当先进行刑事追偿，不足部分才可提起民事诉讼。2.俞甲从未向乙波借过款，所有的借款行为以及利息的支付与约定都是由孙××与邱某某以及邱某某所在的公司进行，与俞甲无涉。3.借款协议并未实际履行，故保证合同未生效。即使该借款协议是对以前借款的结算，因孙××从未告知担保人，故担保人无需承担担保责任。4.涉案借款协议及担保均属无效，担保人并无过错，且担保行为与损害后果之间没有因果关系，俞甲不应承担赔偿责任。5.涉案借款协议约定有物的担保，由于孙××与主债务人没有办理担保手续，导致物的担保无法实现，该损失与俞甲无关。请求驳回孙××针对俞甲的诉讼请求。都××公司在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：涉案孙××与中晖公司之间的民间借贷行为，虽已经被生效刑事判决认定为中晖公司法定代表人邱某某的非法吸收公某某款罪的事实范围，但俞甲并不存在与主债务相关的犯罪事实，孙××将俞甲作为担保人，并以担保纠纷单独起诉并无不当，俞甲认为本案应先进行刑事追偿，不足部分才可提起民事诉讼的抗辩理由，与事实和法律不符。涉案证据及邱某某的陈述可以反映，2007年1月至2008年5月，邱某某以中晖公司名义向乙波借款4900万元，且在此期间共归还借款本息2800万元。宁某市北仑区人民法院（2010）甬仑刑初字第138号刑事判决对该节事实亦予以认定，且未采信公诉机关关于上述借款中存在俞甲转借的指控，故孙××关于涉案借款起初发生在孙××及俞甲之间的主张，缺乏充足的证据支持。
孙××与邱某某一致陈述，2008年6月19日签订的借款协议是对2007年1月至2008年5月期间尚未偿还部分款项的结算，俞甲参与该借款协议的商谈、签订过程。同时，孙××与邱某某亦陈述，2007年1月至2008年5月，孙××与中晖公司之间的借款由俞甲介绍，出借款的收款账户通过俞甲告知孙××。孙××还称俞甲积极参与款项的催讨。上述陈述与（2008）甬民四初字第440号案证人证言陈某某本一致。俞甲称该协议未履行，所有借款行为均与其无关，且并不知道2008年6月19日借款协议是对前期欠款的结算的抗辩，与事实不符。
本案孙××与中晖公司为偿还旧贷，于2008年6月19日签订借款协议，俞甲、都××公司以保证人身份在借款协议上签字盖章，俞甲、都××公司与孙××之间的连带责任保证担保事实清楚。因该借款协议所设定抵押的房产未办理抵押登记，抵押权未成立。现该借款行为经法院生效判决认定构成非法吸收公某某款罪，故本案借款协议即主合同无效，因而其附属的保证担保、抵押担保合同即从合同亦应认定为无效。
《最高人民法院关于适用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人的过错并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促成主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错。本案俞甲系金融机构高层领导，其与孙××及主债务人中晖公司法定代表人邱某某均系朋友，且2007年1月至2008年5月孙××与中晖公司之间的借款均由俞甲介绍，出借款的收款账户由俞甲告知孙××，都××公司法定代表人王甲亦与孙××、邱某某、俞甲熟识，并由邱某某推荐都××公司为2008年6月19日借款协议设定担保。因此，对于涉案借款的性质及使用等俞甲和都××公司应更有理由知悉和监管。综合本案事实及相关法律规定，俞甲和都××公司在担保借款过程中存有一定的过错，其作为担保人应承担债务人不能清偿部分借款的三分之一的赔偿责任。俞甲、都××公司承担赔偿责任后，可向债务人追偿，故孙××诉请中合理部分，于法有据，予以支持。因涉案借款协议无效，孙××资金占用期间的损失应按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，孙××关于利息应按照约定的月利率百分之三或基准利率的四倍计算，缺乏法律依据，不予支持。俞甲关于本案物的担保在先，俞甲无过错，且担保行为与损害后果之间没有因果关系，俞甲不应承担赔偿责任的抗辩理由与事实和法律不符，不能成立。都××公司经合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，可视为放弃对孙××诉请的抗辩。据此，依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华某某共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条和《中华某某共和国民事诉讼法》（修订前）第一百三十条之规定，原审法院于2012年9月25日作出判决：一、俞甲、都××公司对借款人中晖公司向乙波的借款本金1600万元及利息损失（从2008年6月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，自判决生效之日起十日内履行。俞甲、都××公司承担赔偿责任后，可向债务人追偿；二、驳回孙××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》（修订前）第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费142220元，财产保全费5000元，合计147220元，由孙××负担98147元，俞甲、都××公司共同负担49073元。
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