（2012）浙商外终字第70号(3)
俞甲不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原审法院受理并审理本案程序不合法，应当裁定驳回。由于主债务人已构成刑事犯罪，孙××应当先在赃款、赃物范围内要求予以分配，不足部分才可提起民事赔偿诉讼。2.借款合同签订后，孙××未按合同规定交付款项。即使该借款被确认为以前的借款，但孙××没有证据证明其已告知过担保人，因此，借款合同并未实际履行，保证合同也未生效，担保人无需对以前的借款承担担保责任。3.涉案借款主债务人已构成刑事犯罪，担保人并不知情也不可预料，借款行为与担保行为是两个不同的行为，担保人的担保行为并没有过错。由于本案借款合同无效，导致担保合同无效，担保人并无过错，且担保行为与损害后果之间没有因果关系，因此，俞甲不应承担过错赔偿责任。4.借款协议中设定了房产抵押物，但孙××与中晖公司并没有办理抵押登记，造成抵押物的担保无法实现，该损失俞甲无需承担责任。5.原审未释明，程序不合法。根据法律规定，当事人所主张的法律关系的性质和民事行为的效力与人民法院根据案情做出的认定不一致的，应当向当事人释明。本案孙××要求认定担保合同有效，但原审法院在诉讼期间并未向当事人进行释明的情形下，判决担保合同无效，程序错误。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法驳回孙××对俞甲的诉讼请求，并由孙××承担本案诉讼费用。
孙××答辩称：1.原审法院受理本案程序合法。根据法律规定，涉嫌集资诈骗类犯罪的民间借贷案件，人民法院可以单独就相关民事案件进行立案审理，俞甲认为涉及刑事案件就不应当进行民事审理，不符合法律规定。2.本案主合同已履行，担保合同也已生效。从原审查明的事实和证据，本案所涉1600万元借款是在借款协议形成之前就已经发生，借款协议是对已经发生的借款的一种结算，而不是表明签订借款协议之后还要再出借1600万元。3.俞甲对孙××的借款损失有重大过错。借款是通过俞甲介绍，汇款账号也是由其提供。该1600万元借款俞甲曾出具借条给孙××，俞甲之所以同意担保其前提条件就是收回1600元借条。与本案借款同时发生的还有800万元借款，该借款和1600万元借款情形相同，该借款之所以没有俞甲的担保是因为其没有出具借条，因此俞甲拒绝签字担保。4.本案借款中并没有设定有效的物权担保，俞甲认为应当物权担保优先受偿再承担担保责任的观点，不能成立。5.关于法院释明权问题。原判认定合同无效，没有法律依据，对孙××也不公平，孙××并不认为原审判决正确，但鉴于本案诉讼已久及俞甲的清偿能力，孙××没有提起上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据材料。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
本院审理认为：根据上诉人俞甲和被上诉人孙××的诉辩意见，本院对二审争议焦点归纳并分析如下：
一、关于原审法院受理并审理本案是否合法。俞甲认为，因主债务人已构成刑事犯罪，孙××应当先进行刑事追偿，不足部分才可提起民事赔偿。孙××认为，根据法律规定，涉嫌集资诈骗或者非法吸储犯罪等民间借贷案件，人民法院可以单独就民事案件进行立案审理。本院认为，原审法院受理并审理本案并不存在程序违法。理由如下：第一、孙××曾于2008年10月以涉案借款协议为据向原审法院提起诉讼，请求借款人归还借款，并由担保人承担担保责任。诉讼期间，因案件存在涉嫌经济犯罪，原审法院根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定驳回孙××的起诉，并将案件材料移送检察机关。该院对涉案借款及担保行为的效力，以及借款事实未作实体审查和处理。因此，孙××待刑事案件处理完毕后，根据刑事判决所认定的事实再行主张其民事诉讼权利，并不违反法律规定。第二、中晖公司法定代表人邱某某因犯非法吸收公某某款罪已被判处刑罚，尚有非法吸收的存款1.7亿元无法归还，其中包括本案孙××的1600万元款项。而担保人俞甲不存在与主债务人中晖公司法定代表人邱某某相关的犯罪事实。据此，孙××根据《最高人民法院关于适用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条“债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，向原审法院提起诉讼，请求担保人俞甲、都××公司承担相关民事责任，符合法律规定。此外，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“经追赃或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”在没有证据证明孙××的损失已得以弥补或部分弥补，且本案俞甲未能举证证明中晖公司或邱某某尚有资产可供追赃的情形下，原审法院对本案予以受理和审理，并无不当。
二、关于原审法院就合同效力问题有无行使释明权。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。孙××于2010年12月14日提起本案诉讼，请求判令俞甲、都××公司承担担保责任，偿还借款1600万元及利息损失。庭审笔录记载法院已明确告知孙××：假设借款涉及刑事被认定无效，你方是否要求担保人承担赔偿责任。孙××陈述要求担保人承担100%的赔偿责任。在原审法院庭审中，该院将双方争议的担保合同的效力如何认定作为案件的争议焦点进行审理，对此双方当事人均表示没有异议并发表了各自的意见。可见，在法院审理期间，原审法院对合同的效力已经行使了释明权，原审判决俞甲、都××公司承担赔偿责任后，孙××并未就此提起上诉。因此，俞甲提出原审法院未向当事人行使释明权，存在程序错误的上诉理由，与事实不符。
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