（2012）浙商外终字第70号(4)
三、关于涉案借款合同是否已履行以及担保人应否承担相应民事责任。本案相关当事人于2008年6月19日签订的借款协议中，虽然载明“中晖公司今向乙波借款1600万元，期限为三个月”等内容，但据借款人中晖公司法定代表人邱某某以及出借人孙××的陈述，该借款协议是对前期多笔借款进行结算后出具，故该借款协议并非双方形成新的债权债务关系。同时，相关证据表明俞甲参与了协议的商谈和签订过程，因此俞甲主张借款合同未履行，依据不足。俞甲及都××公司自愿以保证人身份在借款协议上签字，依据法律规定，涉案保证合同自成某某生效，故俞甲主张保证合同未生效，与法不符。由于生效的宁某市北仑区人民法院（2010）甬仑刑初字第138号刑事判决，认定邱某某的借款行为构成非法吸收公某某款罪，而孙××出借的1600万元款项包括在该判决认定的非法吸收公某某款的金额之内，原审法院据此以主合同无效，认定本案担保合同也无效，有相应依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，俞甲与孙××及中晖公司法定代表人邱某某均系朋友关系，据邱某某陈述，孙××与中晖公司的借款均系俞甲介绍，出借款的收款账户也由俞甲告知孙××。且俞甲又系原中信银行宁某北仑支行副行长，其对于涉案借款的性质、用途以及中晖公司的经营情况应当有所了解，负有合理的注意义务。故俞甲及都××公司对担保合同的签订存在一定的过错。原审依法判令俞甲、都××公司共同对孙××的借款本息承担相应赔偿责任，于法有据。俞甲主张其担保不存在过错，无需承担责任的上诉理由，不能成立。
四、关于能否减轻俞甲的民事责任问题。根据《中华某某共和国担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权不承担担保责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。但本案并不存在该情形。涉案借款协议中，虽然债务人中晖公司将其与隆顺村合资共建的房产设定了抵押，但该房产属在建项目，尚未取得产权，无法办理相关抵押登记手续，该抵押担保依法未生效。债权人孙××并未有放弃物的担保之情形，因此，不能减免俞甲在本案中的民事责任。
综上，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人俞甲提出的上诉理由，不能成立，不予支持。依据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49600元，由上诉人俞甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐向红
审 判 员 张士冬
代理审判员 孙伊涵
二〇一三年一月三十日
本件与原本核对无异
书 记 员 丁 琳
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