（2012）浙商外终字第59号(5)
2.游××、郑甲上诉认为临海××公司的注册资本全部来源于台湾名宜公某的资金积累，而游××又系台湾名宜公某的独资股东，故其应被认定为临海××公司的唯一出资人，并提供了相关汇款凭证予以佐证。本院认为，游××、郑甲提交的相关证据虽然可以证明临海××公司的部分资金系来源于台湾名宜公某或游××以及郑乙曾从台湾名宜公某领取过部分款项，但尚不足以证明游××系临海××公司的唯一出资人，即不能证明游××、郑甲的证明目的，理由如下：⑴游××主张台湾名宜公某系其个人独资，并提供了台湾名宜公某的“营利事业登记证”，但该登记证只列明游××系公某负责人，并未记载公某的投资者、投资额或投资比例等内容。⑵根据双方当事人对形式真实无异议的台湾地区登记部门的材料显示，台湾名宜公某1996年的股东名单某某为游××、郑乙、郑甲、游智徨、游惠晴，其中郑乙占25%股份。且游××在向台湾地区桃园地方法院提交的民事诉状中亦自认郑乙于1993年取得台湾名宜公某的股份。⑶游××在与郑乙于1996年3月7日签订的股权交换让渡协议书中，明确认可郑乙享有台湾名宜公某股份，并在附页“台湾名宜公某”中载明同意根据郑乙占有的25%股份125万元新台币与40%库存持有率向其分配台湾名宜公某1993年的现金数及1993年至1995年的盈余分红。⑷前述股权交换让渡协议书附页“临海××公司”载明：“临海××公司，资本额共新台币1340万元；游××出资额新台币570万元；郑乙及刘甲出资新台币770万元。”综上，游××并不能提供证据证明其为当时台湾名宜公某唯一股东，其要求法院确认临海××公司全部系其个人出资的主张亦与股权交换让渡协议书所记载的内容相悖。
3.关于本案是否适用《外商投资企业纠纷规定（一）》第二十一条。原判适用《外商投资企业纠纷规定（一）》第十四条审理本案，游××、郑甲上诉认为原判适用法律错误，不应适用第十四条，而应适用第二十一条。《外商投资企业纠纷规定（一）》第二十一条规定：“外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。”本案中，游××、郑甲主张其股东身份及股权份额的丧失系因郑乙1996年伪造游××、郑甲退出临海××公司董事会申甲并申请变更审批及登记所导致。对此，分析如下：⑴根据前述第二十一条规定，请求法院确认股东身份的申请者应当系外商投资企业的原有股东，即指原先在企业批准证书上被记载为股东的人。而郑甲虽曾系临海××公司的董事会成某，但从未在批准证书中被记载为股东或出资人，故其要求法院恢复其股东身份的请求缺乏依据，不予支持。⑵郑乙代替游××、郑甲在两份退出董事会申某上签名并申请变更审批及登记的行为，确有不妥，但游××庭审承认，两份退出董事会申某中的“游××”、“郑甲”印章真实，且1995年临海××公司从合资公某变更为独资公某时所提交的章程中“游××”的签名，也系郑乙所代签，即因当时游××、郑甲主要在台湾经营台湾名宜公某，故将临海××公司的实际经营管理权委托给郑乙，并将两人的印章交付郑乙保管，授权其办理临海××公司的相关事务。⑶在郑乙代签涉案两份退出董事会申某并提交临海市对外经济贸易委员会申请变更审批前，郑乙与游××已经签订股权交换让渡协议书，一致同意“郑乙将台湾名宜公某的股权转移给游××；游××将临海××公司的股权让渡给郑乙；双方股权转移明细互抵方式如附页”。根据我国法律规定，外商投资企业股权转让协议应当报经相关审批机关批准后才生效，但《外商投资企业纠纷规定（一）》第一条亦规定，未经审批的外商投资企业股权转让协议，并非无效，仅属于成立未生效合同，对当事人亦具有形式约束力，任何一方当事人不能擅自撤销或解除，且合同中的报批义务条款仍应当具有可履行性。本案中，股权交换让渡协议书签订后，郑乙已经按期退出台湾名宜公某所有股份，并协助游××、郑甲办理了股权变更手续，因此，游××也应当及时协助郑乙办理临海××公司的股权转让变更审批及登记，故在游××本身负有协助报批义务的情形下，本案中郑乙1996年的申请变更审批行为尚不能被认定为构成《外商投资企业纠纷规定（一）》第二十一条所称“以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更”导致原有股东丧失股东身份的情形。综上，游××、郑甲上诉主张法院应当根据《外商投资企业纠纷规定（一）》第二十一条确认并恢复其股东身份及股权份额的理由并不充分，原审法院适用法律并无不当。
二、游××、郑甲是否存在股权某益损失。由于游××、郑甲并非临海××公司目前在册登记股东，本案也不存在可以适用《外商投资企业纠纷规定（一）》第二十一条的情形，故在游××、郑甲股东身份不能确认的情况下，其请求法院确认其股权某益损失的要求不予支持，其提出的要求对临海××公司财务状况及利润数额进行审计的申请亦不予准许。
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