（2012）浙商外终字第71号(3)
巨耀××、泰××公司、张甲、佳××公司未陈述答辩意见。
二审期间，中国××、巨耀××、泰××公司、张甲、佳××公司均未提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：原审判决第一项载明，巨耀××应向中国××归还垫款本金及其利息、罚息以及律师代理费，第四项载明如巨耀××不履行上述债务，则中国××有权拍卖、变卖佳××公司的抵押财产以优先受偿。上述判项明确了抵押物担保的范围，即涵盖本金、利息、罚息及律师代理费等。由于本案抵押登记的债权数额为17504100元，因此，原判认定抵押物所担保的本案与其他相关两案的债权最高限额包括本金及利息、罚息、复利等在内为1750410元正确。
中国××对巨耀××享有的债权既有泰××公司、张甲提供的保证，又有佳××公司名下的房产作为抵押担保。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。佳××公司与中国××的《最高额抵押合同》约定，主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中国××本合同项下的任何权利及其行使，佳××公司不得以此抗辩中国××；泰××公司、张甲与中国××签订的《最高额保证合同》也有类似约定。因此，原审判决第四项判令佳××公司的房产拍卖或变卖后，以各案主债务金额比例计算本案与（2011）浙温商外初字第67、68号两案每案的优先金额，此判项虽未限制中国××的选择担保的方式，但与各方当事人的协议约定相悖，剥夺了中国××选择各担保人之间的担保份额的权利，对此应予变更。
综上所述，中国××的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但原审判决第四项判令本案与（2011）浙温商外初字第67、68号两案，每案的优先受偿金额以各案主债务金额比例计算欠妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温商外初字第66号民事判决第一、二、三、五项及诉讼费负担部分，即：一、浙江××不锈钢有限公司于判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司××经济技术开发区支行归还垫款本金4195250.49元及其利息（其中本金600万元的利息从2011年9月9日起算至2011年9月27日，本金4195250.49元的利息从2011年9月28日起算至2012年3月7日，均按年利率6.405%计算）、罚息（从2012年3月8日起算至判决确定的还款之日止，按年利率7.686%计算，罚息的计算基数为本金加利息之和），以及律师代理费32000元；二、温州××机械设备有限公司、张甲对上述款项承担连带保证责任；三、温州××机械设备有限公司、张甲在承担连带保证责任后，有权向浙江××不锈钢有限公司追偿；四、驳回中国银行股份有限公司××经济技术开发区支行的其他诉讼请求；一审案件受理费41994元，由浙江××不锈钢有限公司负担，温州××机械设备有限公司、张甲、温州××实业有限公司承担连带责任；
二、变更浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温商外初字第66号民事判决第四项为：如浙江××不锈钢有限公司不履行上述债务，则中国银行股份有限公司××经济技术开发区支行有权以拍卖或变卖温州××实业有限公司所有的坐落于某某经济技术开发区香樟路11号望海公寓11幢301室、11幢302室、13幢501室、13幢601室、18幢地下室04室房产（房屋所有权证号分别为温某某证经济技术开发区字第019215号、019219号、019217号、019218号、019216号）所得价款由中国银行股份有限公司××经济技术开发区支行优先受偿，本案与该院另外两案【案号为（2011）浙温商外初字第67、68号】共计以17504100元为限优先受偿。温州××实业有限公司承担以上担保责任后，有权向浙江××不锈钢有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费41994元，由上诉人中国银行股份有限公司××经济技术开发区支行负担1994元，被上诉人浙江××不锈钢有限公司负担40000元，被上诉人温州××机械设备有限公司、张甲、温州××实业有限公司对浙江××不锈钢有限公司负担的40000元承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
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