（2012）浙商终字第54号
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商终字第54号
上诉人（原审原告）：刘甲。
委托代理人：杨××。
委托代理人：丁××。
上诉人（原审被告）：义乌市××业××司。住所地：浙江省××号。
法定代表人：秦××。
委托代理人：方××。
委托代理人：王甲。
被上诉人（原审被告）：浙江××××电器机械有限公司。住所地：浙江省××××号。
法定代表人：楼××。
被上诉人（原审被告）：东方万博集团××司。住所地：浙江省××州××号。
法定代表人：刘乙。
被上诉人（原审被告）：义乌××大酒店有限公司。住所地：浙江省××州××号。
法定代表人：叶××。
三被上诉人共同委托代理人：鲁××。
上诉人刘甲、义乌市××业××司（以下简称万博××司）为与被上诉人浙江××××电器机械有限公司（以下简称箭××公司）、东方万博集团××司（以下简称万博某某）、义乌××大酒店有限公司（以下简称皇朝××）民间借贷纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2011）浙金商初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月10日受理后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，审判员汤玲丽、代理审判员梅冰参加评议的合议庭，于2012年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人刘甲的委托代理人杨××、丁××，上诉人万博××司的委托代理人方××、王甲，被上诉人箭××公司、万博某某、皇朝××的委托代理人鲁××到庭参加诉讼。12月6日再次开庭，上诉人刘甲的委托代理人丁××，上诉人万博××司的委托代理人方××，被上诉人箭××公司、万博某某、皇朝××的委托代理人鲁××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年10月23日，案外人刘丙与被告箭××公司签订《借款协议书》一份，约定：箭××公司向刘丙借款人民币6000万元，借期2007年10月23日起至2008年1月22日止，月息5分。被告万博某某、万博××司、皇朝××等作为被告箭××公司的借款保证人，均在协议上签字或盖章，并分别向刘丙出具了《不可撤销保证函》一份，承诺对该6000万元借款承担连带保证责任。2007年10月23日，刘丙向借款人箭××公司支付200万元，10月24日支付300万元，10月26日支付了1300万元，10月30日支付了500万元，11月2日支付了700万元，11月6日支付了1000万元，11月7日支付了2000万元，以上共计支付了6000万元，实际款项未进入箭××公司帐户，而由箭××公司先后两任法定代表人即刘乙和楼××收取。此后，被告箭××公司支付了相应的利息，但至前述借款期届满，被告箭××公司仅归还借款本金1000万元，尚有借款本金5000万元未还，因该5000万元借款中的3000万元，分别为案外人蔡某某、黄昺昺和王乙出资，刘丙、被告箭××公司及三个案外人经协商决定：被告箭××公司尚欠的借款本金中，5000万元的债权人分别为刘丙（2000万元）和蔡某某、黄昺昺和王乙三人（该三人每人1000万元），箭××公司直接向该四位债权人清偿，并分别与该四位债权人签订借款合同，约定相关的权利义务。
2008年4月1日，案外人蔡某某、黄昺昺和王乙分别与被告箭××公司、万博某某、万博××司、皇朝××等签订了《借款合同》一份，每份合同均约定，被告箭××公司向上述各案外人借款人民币1000万元，借期3个月，月息5％；因被告箭××公司违约而提起诉讼的，被告箭××公司应承担债权人支付的合理的律师代理费用。三份合同总额为3000万元，至此，被告箭××公司在原《借款协议书》项下尚欠5000万元借款本金中的3000万元本金即转化为该《借款合同》项下的借款。同日，被告万博某某、万博××司、皇朝××分别向案外人蔡某某、黄昺昺和王乙出具了《不可撤销保证函》，承诺：对被告箭××公司向上述三案外人分别所借的人民币1000万元某担连带保证责任，保证范围为借款本金及利息，三案外人为实现债权而支付的律师代理费用等。同时，被告万博某某、万博××司、皇朝××还分别在三份《借款合同》的“乙方（即被告箭××公司）的保证人”一栏签字或盖章。2010年11月4日，案外人蔡某某、黄昺昺和王乙分别与原告刘甲签订债权转让协议书，将各自对本案被告拥有的1000万元借款本金及利息的债权转让给原告刘甲。同日，案外人蔡某某、黄昺昺和王乙均以公证方式向本案各被告发出了债权转让通知书。2009年6月26日，义乌市人民检察院以万博某某、刘乙涉嫌非法吸收公甲款，提起公诉。2010年6月18日，义乌市人民法院作出（2009）金某刑初字第901号刑事判决（以下简称901号刑事判决），认定刘乙非法吸收公甲款共计人民币40901万元（含本案借款），其行为构成非法吸收公甲款罪，判处有期徒刑六年，并处罚人民币四十万元。判决对被告刘乙非法吸收公甲款犯罪所得的一切财物予以追缴返还受害人。追缴返还不足部分，由被告人刘乙退赔给受害人。该刑事判决生效后，公安机关未能追缴到刘乙非法所得的财物，刘乙也未能退赔给受害人。2011年3月，原告刘甲以被告箭××公司未能归还上述借款本息，被告万博某某、万博××司及皇朝××未承担相应的保证责任为由向该院提起诉讼。
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