（2012）浙商终字第54号(3)
原审法院审理认为：就本案所涉款项，案外人刘丙于2007年10月23日、案外人蔡某某、黄昺昺和王乙分别于2008年4月1日与被告箭××公司、万博某某、万博××司、皇朝××等签订了保证借款协议，以及案外人蔡某某、黄昺昺和王乙分别于2010年11月4日与原告刘甲签订债权转让协议，因而在本案原、被告双方之间存在形式上的民间借贷法律关系。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案保证借款协议及三份保证借款合同的效力如何认定；二、箭××公司以及保证人是否应承担民事责任以及承担何种民事责任。关于焦点一，从本案证据分析，案外人刘丙与被告在2007年10月23日签订的借款6000万元，借款期限为三个月的协议书，借款人箭××公司加盖了公章并有法定代表人签名，保证人万博某某、万博××司、皇朝××等在协议上签章，且均出具了“不可撤销保证函”，借款合同符合民间借贷的形式要件，案外人刘丙已开具了6000万元的票据，由箭××公司的原法定代表人刘乙和变更工商登记后的现任法定代表人楼××收取，6000万元借款实际未进入公某帐户。之后，浙江省义乌市人民法院作出901号刑事判决，认定箭××公司的原法定代表人刘乙非法吸收公甲款共计人民币40901万元（其中包某某案所涉及的6000万元），其行为构成非法吸收公甲款罪。按照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本案中，箭××公司法定代表人刘乙签订借款合同，并加盖了公某公章，其行为是代表公某的职务行为，合同借款方是箭××公司，按《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任，故箭××公司应该承担经过向刘乙追缴或者退赔仍不能弥补损失部分的民事责任。鉴于本案所涉借款，实为刘乙非法吸收公甲款罪的一部分，是以合法的形式掩盖其非法的目的的行为，也违反了法律强制性规定，故借款协议应认定无效。而2008年4月1日，刘乙的妻子楼××作为箭××公司新任法定代表人，以箭××公司名义签订的三份各借款1000万元的合同，是2007年10月23日借款合同的部分借款在借款期限届满后借款期限展期，并未发生新的借贷事实，虽然合同上出借人、借款人和保证人印鉴齐全，且各保证人均出具了“不可撤销保证函”，三份借款合同的性质相同，也应认定无效。关于焦点二，根据前述分析，结合《中华某某共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，该院认为涉案的借款合同及担保合同均无效，但在本案中原告的诉讼理由及请求是认为本案借款合同和保证合同均有效，并以该些合同及债权转让协议为依据，要求被告箭××公司承担归还借款本金及利息的责任，由担保人承担全部清偿责任。本院在审理中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，已向原、被告双方予以释明，但原告以“不存在以合法形式掩盖非法目的情形”为由，坚持认为本案借款合同、保证合同有效，不愿意变更其诉讼请求。该院认为原告坚持认为本案借款合同及保证合同有效，不同意变更诉讼请求，其诉请难以支持，依法应予驳回。据此，该院依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（三）、第（五）项、第五十八条、《中华某某共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于某用中华某某共和国担保法若干问题的解释》第八条之规定，判决：驳回原告刘甲的诉讼请求。案件受理费316540元，财产保全费5000元，合计321540元，由原告刘甲负担。
刘甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案《借款协议书》、《借款合同》合法有效，并非系以合法形式掩盖非法目的的行为，也未违反任何法律强制性规定。1、案外人刘丙与箭××公司之间及蔡某某、黄昺昺和王乙与箭××公司之间的借款手续合法完备。双方不仅签订了协议、合同（其上箭××公司均作为借款人盖章），且箭××公司就借款事宜出具了股东会决议，全体股东在决议上签章。故本案主债务人即借款人系箭××公司，并非刘乙个人。刘乙个人犯罪不影响本案借款的法律效力。2、案外人刘丙已向箭××公司支某某部借款。《借款协议书》签订后，刘丙以本票方式向箭××公司支付了全部借款，箭××公司先后两任法定代表人收取本票，箭××公司出具了收条。至于箭××公司在××后款项最终未××公司账户，刘丙不了解也非其所能控制。刘丙交付本票即完成某某，没有义务监督、更不可能控制箭××公司在收取本票后进入公某账户。箭××公司收到本票未入公某账户并不能否定刘丙已向箭××公司支付借款。3、案外人刘丙在签订协议、出借款项时主观上是善意的，不知道也不可能知道借款会被刘乙转为他用及刘乙行为构成犯罪。4、退一万步讲，即使主债务人构成非法吸收公甲款犯罪，民间借贷案件中的单个借贷合同仍属有效，更何况本案中的主债务人系箭××公司，而不是刘乙。非法吸收公甲款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总和，有一个量变到质变的过程，非法吸收公甲款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公甲款的刑事法律事实。即使主债务人构成非吸罪，也不能简单认定单个民间借贷行为无效，否则善意债权人的合法权益难以保护。司法实践中普遍认定单个民间借贷合同有效。刑事判决系从本案借款被刘乙转为他用的角度来认定属刘乙非法吸存犯罪的数额，其目的是为了打击犯罪，但并未否定箭××公司作为借款人向刘丙借款的事实。二、一审判决适用法律严重错误。1、原判在错误认定本案借贷行为系以合法形式掩盖非法目的的行为及违反法律强制性规定的情况下，错误地适用了《合同法》第五十二条之规定并认定本案《借款协议书》、《借款合同》无效。本案合同不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，应为有效。2、原判在错误认定《借款协议书》、《借款合同》无效的前提下，错误地适用了《担保法》第五条之规定并认定本案担保合同无效。本案借款有效，各保证人不但出具了《不可撤销保证函》，而且均出具了内部同意担保的股东会决议，担保手续完备，意思表示真实，担保应为有效。三、原判仅以上诉人一审中不同意变更诉讼请求为由而驳回上诉人的诉讼请求显然错误，没有任何法律依据。1、原判虽错误认定本案借款协议、合同无效，但根据最高院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，已认定箭××公司应承担刘乙追缴或退赔仍不能弥补损失部分的民事责任，但在最终判决时未能体现。2、即使一审认定借款协议、合同无效正确，根据《合同法》、《最高人民法院关于某用中华某某共和国担保法若干问题的解释》之规定，箭××公司也应承担返还款项、赔偿损失的责任，各保证人也应按过错程度承担赔偿责任，但原判也未体现。3、原审在错误认定借款协议、合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定向上诉人释明并要求上诉人变更诉讼请求。在上诉人坚持不变更的情况下，原审理应按其认定借款协议、合同无效和担保无效的基础上作出相应判决。一审法院却以上诉人不同意变更诉请为由，驳回上诉人一审全部诉讼请求，没有任何法律依据。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。一二审诉讼费由四被上诉人承担。
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