（2012）浙商终字第54号(6)
二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明：本案所涉之6000万元借款，2008年1月25日归还本金500万元，1月28日归还本金500万元，合计归还本金1000万元。归还利息共计1022万元。利息系归还2008年4月1日以前的利息，该日之后没有计付过利息。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于1.本案《借款协议书》、《借款合同》是否合法有效，各相关当事人是否应承担民事责任，以及应如何承担民事责任；2、原审法院适用法律是否正确；3.原审判决以原告不同意变更诉请为由而驳回其诉请，有无法律依据；4.本案借款人主体，是箭××公司，还是刘乙。5.本案所涉借款合同有无实际履行。各方当事人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于本案借款人主体及借款是否实际履行。首先，2007年10月23日的6000万元《借款协议书》系箭××公司与刘丙签订。从书证看，《借款协议书》乙方（即借款人）栏加盖了箭××公司的印章，并由时任法定代表人刘乙签字。同日箭××公司还出具了向刘丙借款6000万元的股东会决议。箭××公司借款的意思表示形式要件完备。而且，2008年4月1日，箭××公司还与6000万元借款中3000万元本金的实际出资人蔡某某、黄昺昺和王乙分别签订了金额1000万元《借款合同》各一份，对前述2007年10月23日《借款协议书》项下的部分尚欠款项进行了确认。《借款合同》上各当事人签章齐全，箭××公司为借款出具了股东会决议。故本案借款人主体应认定为箭××公司。2007年10月23日《借款协议书》签订后，刘丙以票据方式陆续交款，累计支付了6000万元，票据由刘乙和楼××签收。经查，票据载明的收款人有刘乙、楼××、刘丙和其他单位、个人。虽然票据载明的收款人没有箭××公司，但刘乙作为箭××公司的法定代表人，其收款行为系代表箭××公司的职务行为，应视为箭××公司收取款项。楼××持有箭××公司84.62％的股权，系箭××公司的控股股东，且系刘乙的妻子，其收款行为也可视为箭××公司的行为。且箭××公司在2007年11月7日收足6000万元后，还出具了收条一份，明确载明了收款总数和各笔收款明细，并盖章确认。故可认定箭××公司收取了6000万元借款，本案借款合同实际履行。同理，刘乙、楼××交付还款票据1000万元及支付1022万元利息的行为也应认定为箭××公司还款。虽然收款后，款项未进入箭××公司账户，但本案借款合同对借款用途未作约定，且箭××公司收取款项后是否入账、如何使用，出借人也无法监督和控制。箭××公司借款手续完备，故出借人刘丙对于款项系借给箭××公司具有合理的信赖。刘甲提出的本案借款人系箭××公司且已实际履行的上诉理由有事实依据，可予支持。万博××司提出的原判认定箭××公司收到6000万元借款、认定箭××公司已归还本金1000万元及支付利息，没有事实依据的上诉理由，难以支持。
二、关于本案借款合同的效力、民事责任的承担及原判适用法律有无不当。根据生效的901号刑事判决书认定，刘乙于2006年6月至2008年6月份期间向社会不特定人员吸收公甲款，其行为构成非法吸收公甲款罪。在认定的45笔犯罪行为中，第42笔认定：2008年4月1日，被告人刘乙以箭××公司为借款人，向刘丙等人吸收存款共计人民币6000万元，后归还本金1000万元及支付利息1022万元，余款未归还。对于该笔系本案所涉之6000万元借款，各方当事人均无异议。因此，根据刑事判决书的认定，本案所涉之6000万元借款，系刘乙在实施非法吸收公甲款犯罪中，以箭××公司为借款人，向刘丙吸收存款而形成。在本案无证据证明出借人刘丙明知或应知刘乙向其借款系实施犯罪行为，且民事法律关系上相关借款手续完备的情况下，应认定刘丙有理由相信系箭××公司向其借款。但因该笔借款实为刘乙非法吸收公甲款犯罪事实的一部分，基于犯罪行为的刑事违法性，该6000万元借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，刘乙系以箭××公司向刘丙借款的合法形式，掩盖其非法吸收公甲款的犯罪行为。故依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，本案所涉6000万元借款合同应认定无效。同时，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止。依照《中华某某共和国合同法》第五十二条第（五）之规定，本案6000万元借款也因违反法律的强制性规定而无效。刘甲诉请之3000万元借款，系受让自6000万元借款中部分款项的实际出资人蔡某某、黄昺昺和王乙2008年4月1日与箭××公司签订的三份《借款合同》项下的债权，实为上述6000万元借款的尚欠款项，并未发生新的借款，故刘甲因债权受让而与箭××公司之间形成的民间借贷关系亦应确认无效。因本案借款合同无效，合同约定的借款利率无约束力。箭××公司除应返还尚欠的借款本金外，应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向刘甲赔偿利息损失。因各方对于已付的利息系归还2008年4月1日以前的利息，该日之后没有计付过利息的事实均予以确认（庭审中，唯万博××司表示不清楚，但也未表示异议）。根据6000万元借款分批给付及1000万元本金归还情况，按实际给付资金占用期间分段计算利息损失至2008年4月1日，箭××公司应赔偿的利息损失应为1498790元。现其已归还1022万元利息，多支付了8721210元，多支付的款项应抵充本金。故2008年4月1日案外人蔡某某、黄昺昺和王乙与箭××公司就部分欠款续订合同之时，6000万元借款尚欠本金应为41278790元。因本案与（2012）浙商终字第52号案中刘丙诉请的2000万元借款系同一笔6000万元借款的尚欠本金之延续，有关归还的1022万元利息系计付2008年4月1日之前6000万元的利息，多支付的8721210元利息亦系抵充6000万元本金。在本案刘甲的3000万元债权与另案刘丙的2000万元债权于2008年4月1日从6000万元借款中分出归属不同债权人后，可按两债权人诉请的借款本金数额之比例分摊抵充各自借款本金。即依照刘甲与刘丙诉请借款本金的比例3比2计算，2008年4月1日续订合同之时，本案箭××公司实欠刘甲本金24767274元（实欠刘丙借款本金16511516元）。故本案箭××公司应归还刘甲借款本金24767274元，并按同期同档次贷款基准利率支付自2008年4月1日起的利息损失。据刘丙二审庭审陈述，有关还款系归还给其，如属实，则抵充刘甲借款本金的利息，已被刘丙收取，是否应由刘丙给付刘甲，可由相关当事人根据实际情况依法另行处理。依照《中华某某共和国担保法》第五条之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因本案借款合同无效，相应的担保合同也无效。从工商登记材料可知，本案6000万元借款保证合同签订时，刘乙系万博某某大股东兼法定代表人；万博××司大股东为万博某某，法定代表人为刘乙之妻楼××；皇朝××大股东为万博某某，法定代表人为楼××。故保证人万博某某、万博××司、皇朝××均系刘乙控制的关联公某，对于本案无效之担保显然具有过错。鉴于各保证人之间及其与借款人的关联关系，保证人对于本案无效借款保证合同的发生具有较大的过错，本应承担更重的民事责任。但本院注意到，出借人出借款项系为谋取月利率5分的高息，且在高息融资的背景下，将出借款项的票据交付给刘乙、楼××个人签收，未采取更为谨慎的款项交付方式，客观上为相关犯罪行为提供了便利，对于本案纠纷的发生也具有一定的过错。综合全案情况，本院结合《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定精神，合理确定各保证人应承担的民事责任。各保证人应对箭××公司还款责任不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。至于本案民事诉讼与刑事追赃、退赔的关系，根据一审认定，公安机关未能追缴到刘乙非法所得财物，刘乙也未能退赔给受害人。二审庭审中，刘丙也陈述其并未获得追缴、退赔。故刘丙提起本案诉讼程序合法。即使存在获得追赃和退赔的情形，也可在本判决的执行中予以扣减解决。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任，故即使刘乙构成犯罪，箭××公司仍应该承担相应的民事责任。原审认定本案借款担保合同无效，适用法律正确。刘甲提出的本案借款合同合法有效、原判适用《合同法》第五十二条和《担保法》第五条认定本案借款担保无效属适用法律错误的上诉理由，于法无据，不予支持。
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