（2012）浙商终字第52号(4)
万博××司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定箭××公司收到6000万元借款与事实不符。1、生效的901号刑事判决认定，2007年10月23日的6000万元借款系刘乙个人借款，刘甲在公安也陈述6000万元系刘乙所借，并非箭××公司所借。2、箭××公司未收到刘甲支付的借款款项。刘甲支付6000万元本票系支付给刘乙的个人借款。本票收款人并非箭××公司，也未背书给箭××公司，也未进入箭××公司账户。且部分本票的申请人为刘甲，收款人是楼××或刘乙。该6000万元本票的签收人为刘乙及其妻子楼××个人，各签收了3000万元，而当时楼××并非公某的负责人。3、刘乙签收3000万元本票的行为不构成履行公某职务的职务行为。901号刑事判决认定刘乙的行为为个人犯罪行为，与箭××公司无关。4、2008年6月16日万博××司进行了股权转让，股权转让时原股东在明确公某的债务中（包括担保债务）并未告知过有该笔借款担保，公某的财务中也没有涉及该笔借款。二、原判认定箭××公司已归还本金1000万元及支付利息，没有事实依据。901号刑事判决已查明，归还的借款本金1000万元及支付1022万元利息均系刘乙个人归还和支付，箭××公司未归还本金和支付利息。三、原判适用法律不当。一审适用《合同法》、《担保法》、《最高院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《最高院关于某用担保法若干问题的解释》等相关法律的前提必须是合同生效并已经履行。而本案借款合同刘甲未向箭××公司支付借款，箭××公司也未曾收到过刘甲的借款，借款合同并未履行。综上，原判认定事实部分错误，适用法律不当，请求二审依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。第二次开庭中，进一步某某诉请为：认可原审判决结果，但对认定事实有异议，请求二审对上诉状提及的异议事实予以变更。
被上诉人箭××公司针对刘甲的上诉答辩称：一、上诉理由一不成立。本案借款人是刘乙，不是箭××公司，刑事判决已明确认定。刘甲将箭××公司列为被告，属于主体不适格。箭××公司是被刘乙借用，对此箭××公司的股东并不知情，箭××公司依法不承担责任。二、刘甲没有将借款合同项下的资金交付给箭××公司。刘甲是将资金支付给刘乙，刘乙根据万博××司开发经营需要作为流动资金使用。箭××公司未收到过刘甲交付的资金。三、刘甲在出借资金时，明知刘乙借款的目的是用于房地产开发。刘乙在公安某某的笔录上已经明确说明。刘甲认为箭××公司将款项转给刘乙使用，没有事实和法律依据。四、刘甲上诉理由四已承认将资金交付给刘乙，且刘乙构成犯罪。既然刘乙向刘甲借款已构成非吸罪，该借款行为依法无效，无效的结果刑事判决已作处理。五、原审在判决驳回诉讼请求上适用法律正确。但认定事实存在三处错误：1、本案实际借款人不是箭××公司，而是刘乙。2、箭××公司也没有归还过资金，所谓的1000万元本金及利息是刘乙归还的。3、刘乙在本案中并不是代表箭××公司的职务行为，刘乙是万博××司、万博某某的法定代表人，但借款的目的是用于房地产开发。故一审判决结果正确，但认定部分事实、判决理由错误。
万博某某、皇朝××、楼××针对刘甲的上诉答辩称：既然主合同无效，担保合同当然无效。判决驳回刘甲的诉讼请求是正确的。
箭××公司、万博某某、皇朝××、楼××针对万博××司的上诉共同答辩称：一、对万博××司上诉理由一中第1、2、3点没有异议。对第4点有异议。万博××司在股权转让之前有会议纪要，会议纪要一审判决不予认定是错误的。会议纪要在金乙院的另案中已经予以确认。当时，万博××司也认为该5000万元的担保债务由其承担。也就是说，本案5000万元担保债务客观存在，应当由万博××司承担。二、对其上诉理由二没有异议。箭××公司确实没有支付过1000万元，是刘乙支付的，系刘乙的个人行为，而非箭××公司的行为。三、在适用法律上，万博××司提出的几点是正确的。既然被上诉人在一审时已经提供了刑事判决书以及债权撤销的判决书以及会议纪要，一审判决对会议纪要已经确定的事实没有审理是错误的，其他正确。
万博××司针对刘甲的上诉答辩称：一、借款协议书和借款合同没有法律效力，且也未实际履行。刘甲上诉称其已支某某部借款，理由和请求不是事实，也没有本案的其他证据予以印证。万博××司认为，刘甲在出借款项时存在主观恶意。刘甲称，虽非吸构成犯罪，个案仍然有效，我们认为应区别对待。最高院相关的司法文献中也没有与本案类似的判例。本案借款的个案并未体现刘甲与箭××公司缔结民事关系的意思表示，均为箭××公司的股东或实际控制人利用职务便利为非吸犯罪行为服务，个案系刘乙犯罪行为的构成部分。本案中义乌法院已作生效判决，在该刑事判决书中已经明确认定本案争议标的系刘乙个人非吸发生，侵犯了刘甲的权益，而非民事流转行为，非体现箭××公司的意思表示行为。综上，刘甲认为借款合同有效未违反法律的强制性规定得不到证据和事实的印证和支持。二、本案的法律适用问题。涉案合同未履行，且完全是刘乙的犯罪行为，应驳回刘甲的诉请，也不存在要担保人承担赔偿责任的问题。刘甲未理解和领会最高院司法解释的规定，最高院关于审理经济纠纷案中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定，适用的前提是单个民事行为合法有效，与本案有本质区别。刘甲也未向法庭提出，其已向有关部门申请司法救济，对刘乙的犯罪行为进行追赃。条件仍未具备。在当事人拒绝变更诉讼请求的情况下，驳回刘甲的诉讼请求是正确的。综上，万博××司认为，刘甲的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回。
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