（2012）浙民终字第29号(2)
另查明，2011年12月23日，宁某市工商行政管理局北仑分局（以下简称宁波××北仑分局）就宁某朝华某合集装箱服务有限公某（以下简称朝华兴合某某）在营业执照登记××住所外××区××路××号从事集装箱修理、装卸、集装箱场地堆放、仓储经营活动一事，对其作出责令改正通知书一份（甬仑工商责改字［2011］89号），责令其停止相关经营活动并在接到通知书之日起15日内办理营业执照。朝华兴合某某系独立的企业法人，兴××公司持有其20%的股份。
2011年12月5日，兴××公司诉至原审法院，请求判令：1.确认东港××2011年11月27日通知解除合同的行为无效，东港××继续履行2010年8月9日与兴××公司签订的《租赁合同书》；2.东港××立即向兴××公司支付违约金500万元；3.东港××立即开具金额为225万元的租金发票；4.东港××承担本案诉讼费。东港××于2011年12月13日提出反诉，请求判令：1.确认兴××公司、东港××于2010年8月9日签订的《租赁合同书》已解除；2.兴××公司立即将××和××其他××给××公司实际控制，并自2011年11月27日起按年租金600万元向东港××双倍支付租金，直至将××和××其他××给××公司实际控制之日止（暂计算至起诉之日，兴××公司应付租金为50万元）；3.兴××公司支付违约金500万元，并按实际迟延时日每日支付万分之五的利息；4.兴××公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：兴××公司、东港××签订的《租赁合同书》系双方丙实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行，对违反合同的行为，应当依约承担相应的违约责任。本案主要的争议焦点是兴××公司、东港××签订的涉案租赁合同是否应予解除，以及各方应否承担相应的违约责任。
首先，对兴××公司、东港××签订的涉案租赁合同是否应予解除的问题。兴××公司在给付应于2011年5月11日之前支付的租金时确存在一定的逾期，兴××公司实际于同年5月13日予以支付，后兴××公司在给付应于2011年11月11日之前支付的租金时亦出现一定的逾期，兴××公司实际于同年11月16日予以支付。尽管兴××公司在支付上述两期租金时存在一定的瑕疵，但基于涉案租赁合同租期较长，合同总履行标的额较大，且逾期均在几日之内，东港××事实上对两期租金也予以接受，故东港××反诉主张兴××公司逾期支付租金，要求解除涉案租赁合同并追究其违约责任之诉请，理由不足，不予支持。朝华兴合某某虽系独立的企业法人，但兴××公司持有其20%的股份，宁波××北仑分局系针对朝华兴合某某在兴××公司承租的场地内从事异地经营作出责令改正通知书，东港××据此反诉主张兴××公司擅自将涉案租赁物转租给第三人，依据不足，难以采信。故对兴××公司要求确认东港××于2011年11月27日向某某送的解除合同通知的行为无效，双方应继续履行2010年8月9日签订的《租赁合同书》之诉请，予以支持。其次，鉴于兴××公司向东港××支付的最后一期租金225万元的发票尚未开具，因开具发票系作为出租方的附随义务，故对兴××公司要求东港××开具相应金额的租金发票之诉请，亦予支持。至于兴合××××公司未按照合同约定开具租金发票构成违约，因兴××公司、东港××双方产生纠纷前租赁合同已履行一年多，期间，东港××向兴××公司开具租金发票19张，金额共计585万元，后双方并未就具体开票事宜另行达成协议，兴××公司也未能举证证明其曾就开票事宜向东港××提出异议。且东港××的法定代表人杨××与兴××公司的副总张亚华于2011年10月19日又就东港××开具发票和兴××公司接收记录事宜进行了核对和确认，并签有明细表一份。兴××公司该诉请因缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百二十七条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认东港××于2011年11月27日向兴××公司发送的通知解除合同的行为无效，双方应继续履行2010年8月9日签订的《租赁合同书》；二、东港××应于判决之日起一个月内向兴××公司开具金额为225万元的租金发票；三、驳回兴××公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告东港××的反诉请求。本案本诉受理费300125元，由兴××公司负担100125元，东港××负担20万元。本案反诉受理费50300元，由东港××负担。
东港××不服原审判决，上诉称：一、原审对涉案租赁合同是否应予解除判决错误。（一）东港××根据双方乙同约定，享有单某合同解除权，原审判决认定东港××解除合同的理由不足，不予支持是错误的。在兴××公司出现逾期支付租金的违约行为后，东港××依据涉案合同约定的解除条件，及时行使解除权，有充分的合同依据和法律依据。具体理由：1、涉案合同中约定了出租方单某解除合同的条件。根据涉案租赁合同的第九条第1款第3）项与第九条第2款第2）项的约定，东港××单某行使合同解除权的条件为“承租人不按照本合同规定的时间和金额承付租金”。2、原审已查明兴××公司存在逾期支付租金的事实，说明东港××行使单某解除权的条件己经具备。特别需要强调的是，涉案合同约定的条件是“承租人不按照本合同规定的时间和金额承付租金”，即只要出现兴××公司不按时支付租金的情形，就视为东港××行使单某解除权的条件成就，该条件并没有附加逾期时间的长短。而原审判决以“……但基于涉案租赁合同租期较长，合同总履行标的额较大，且逾期均在几日之内”为由，作出“理由不足，本院不予支持”的判定，是以逾期时间较短为由判定东港××的“理由不足”，这显然背离了当事人在合同中的真实意思表示，违反了合同当事人意思自治原则，其原因是混淆了约定解除与法定解除在条件上的区别，显属错误。根据合同法九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同”的规定，东港××行使合同解除权证据充分，于法有据。3、原审判决作出“本院不予支持”的另一个理由，即“被告事实上对两期租金也予以接受”根本不成立。理由是：首先，兴××公司在2011年11月支付的225万元款项是直接汇入东港××账户的，东港××没有作为该期租金予以接受，而是考虑作为涉案合同解除后处理兴××公司逾期移交承租物的违约责任的结算款项扣留，故未予退还。其次，合同法第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权某消灭”。涉案租赁合同中对合同解除权行使的期限并没有约定，即一旦约定解除的条件成就，东港××可以随时行使合同解除权。事实上，东港××在双方约定的解除条件出现后，及时向兴××公司发出了解除合同的律师函，即用明示的方式行使了合同解除权并已通知到了对方。在该份律师函中，东港××宣布解除合同的意思表示是十分明确的，而且告知了合同解除后的违约金支付和移交租赁物等处理事宜，兴××公司也确认收到了该份律师函。因此，在本案中，东港××既没有放弃合同的解除权，也不存在因为解除权行使期限届满当事人不行使致使解除权消灭的情况，更不能从任何角度推断出东港××默认放弃解除权的结论。在这种情况下，原审判决把东港××未退还兴××公司最后一笔225万元款项的情况认定为“被告对租金也予以接受”，意在推定东港××以默认方式放弃解除权，显然错误。（二）本案中兴××公司确实存在将涉案租赁物转租给他人的事实并且证据充分，原审判决对该事实不予认定，显属错误。原审判决在查明朝华兴合某某系独立的企业法人及朝华兴合某某在珠江××××号从事集装箱修理、装卸、集装箱场地堆放、仓储经营活动这两个事实之后，以“原告持有朝华兴合某某20%股份”为由，判定“被告据此反诉主张原告擅自将涉案租赁物转租给第三方，依据不足，本院难以采信”是错误的。1、兴××公司为否认其存在转租行为，提出的两个抗辩理由均不成立。即（1）其与朝华兴合某某是客户关系，涉案租赁物内的所有工作人员均是兴××公司员工；（2）兴××公司在原审中提交了一份由朝华兴合某某出具的证明，证明兴××公司并未将涉案租赁物进行转租。理由为：（1）兴××公司对宁波××北仑分局责令改正通知书及现场笔录等证据的真实性没有异议，该组证据足以推翻兴××公司的抗辩理由；（2）朝华兴合某某出具的证明不具有证明效力，因为其与本案及兴××公司有明显的利害关系。2、不管兴××公司占有实际转承租人朝华兴合某某多少股份，均不影响朝华兴合某某是一家独立于兴××公司的第三方公某的法律地位，即便朝华兴合某某是兴××公司的控股甚至是全资子公某，在法律上它仍然属于涉案租赁合同当事人以外的独立第三人，故兴××公司擅自将其承租的涉案租赁物转租给朝华兴合某某使用，仍构成转租。东港××认为，兴××公司擅自转租的事实存在且证据充分，原审法院应予认定。而且根据涉案租赁合同第九条第1款第4）项和第九条第2款第2）项的约定，擅自转租也是违约并可以单某解除合同的情形之一，原审判决以“原告持有朝华兴合某某20%股份”为由，判定“被告据此反诉主张原告擅自将涉案租赁物转租给第三方，依据不足，本院难以采信”，显属错误。3、兴××公司不仅将涉案场地转租给了朝华兴合某某，还将其中一部分涉案场地转租给了其他第三方，其擅自转租的事实清楚、证据充分。二、原审对兴××公司是否应该承担相应的违约责任的判决错误。原审判决一方面认定本案所涉租赁合同“系双方丙实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行，对违反合同的行为，应当依约承担相应的违约责任”，另一方面却在认定兴××公司确实存在违约行为的情况下，置涉案租赁合同中当事人约定的违约条款而不顾，直接驳回东港××要求兴××公司承担相应违约责任的诉讼请求，两方面的认定存在矛盾之处，显属错误。三、原审判决适用法律不当，导致判决错误。对合同内容履行的法律认定上，应遵循“约定优先”的原则，即在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的前提下，应充分尊重当事人的意思表示，有约定的应按合同约定，没有约定的才按法律规定处理。根据本案查明的事实，东港××认为本案争议焦点为涉案合同是否应予解除的问题，应当适用合同法第九十三条第二款规定来认定，即尊重当事人之间的合同约定，承认当事人在合同中约定的单某合同解除权，而不应按法定解除权的条件来衡量和认定本案所涉的合同解除的条件是否具备的问题。但原审判决并未适用合同法第九十三条，而是适用了合同法第二百二十七条，显属适用法律不当，导致判决错误。综上，请求：1、依法撤销原审判决并改判：（1）解除东港××与兴××公司于2010年8月9日签订的《租赁合同书》；（2）兴××公司立即将租赁物和增设的其它物交还给东港××实际控制，并自2011年11月27日起按年租金600万元的标准向东港××双倍支付占有使用费，直至将××和××其他××给××公司实际控制之日止；（3）兴××公司支付违约金500万元；（4）驳回兴××公司的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由兴××公司承担。
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