（2012）浙商外终第50号(2)
2000年4月凯都饭店年检后，其所有财务资料包括财会账簿、原始单据、凭证等被盗。2002年9月，凯都饭店因未经年检被宁波市工商行政管理局吊销营业执照，之后被注销。
2003年，华某集团更名宁波××科技股份有限公司，即华茂××。
2001年，昌某某司更名为宁波市正元实业公某（以下简称正元公某）；2004年，凯洲××通过拍卖，继受了正元公某的一切债权债务。
2002年7月，正元公某以华某集团、华源公某、海曙商业公某为被申请人，向仲裁委申请仲裁，其主张的事实是：一、华某集团违反合营合同和章某，实施损害股东权甲的行为：1.华某集团利用其在董事会的优势地位控制凯都饭店经营，谋求私利；2.华某集团对凯都饭店的财产未妥善管理，导致凯都饭店财产严重损失；3.华某集团操纵外方投资，从凯都饭店抽逃资金；4.华某集团未经董事会讨论，擅自起诉凯都饭店并查封财产。二、华某集团委派的董事长违背董事义务，造成凯都饭店及股东重大损失。由此正元公某提出如下仲裁请求：1.华某集团承担违约责任，赔偿正元公某投资损失1504万元；2.解除合营合同，对凯都饭店进行清算；3.华某集团向某某公司某某凯都饭店成立以后所有的财会账簿、原始单据、凭证等会计资料，由仲裁庭指定会计师事务所进行审计，并要求仲裁庭就此问题作出中间裁决。
华某集团针对正元公某的仲裁请求及其理由，提出以下答辩意见：一、正元公某指控华某集团违反合营合同及凯都饭店章某，实施损害股东权甲的行为，没有事实依据。华某集团在凯都饭店中仅占45%的股份，不可能利用董事会的优势地位控制凯都饭店。正元公某所依据的证人王××是凯都饭店聘任的总经理，又是凯都饭店的董事和拥有25%股份的股东，还兼任筹备小组组长，决定预算、酒店装修和负责凯都饭店日常行政管理，其地位独立，不可能受董事长徐丙掌控，王××作为利害关系人，其证词不足采信。华源公某已将股份转让给王××，海曙商业公某实际上是正元公某拉来的挂名股东。作为凯都饭店的股东，华某集团没有义务也不应对凯都饭店财产进行管理。凯都饭店财产损失不应由华某集团承担。华源公某从凯都饭店抽离出资并且转让股份的行为经全体股东同意和有关部门批准，谈不上华某集团操纵华源公某，抽逃资金。华某集团起诉凯都饭店为法律赋予的权乙，没有违反合营合同和凯都饭店章某。二、正元公某指控华某集团委派董事长徐丙违背董事义务，没有任何证据。要求驳回正元公某的仲裁请求。华某集团同时提出如下仲裁反请求：1.正元公某按合营合同及1998年2月18日《备忘录》向某茂集团支付担保贷款3096032.42元及利息；2.正元公某按比例承担违约责任，赔偿华某集团投资款损失682万元。
关于正元公某提出的由华某集团承担违约责任，赔偿其公某投资损失1504万元的请求。仲裁庭认为，正元公某指控的“华某集团利用优势地位控制经营，谋取私利；未对凯都饭店财产进行妥善处理，导致凯都饭店财产严重损失”以及“华某集团委派的董事长违背董事义务，造成凯都饭店及股东重大损失”等理由，均属于凯都饭店在存续期间的经营管理行为，与本案的仲裁请求无关。其次，关于“华某集团操纵外方投资，从凯都饭店抽逃资金”的问题，经查，华源公某从凯都饭店“抽出投资”属于股权转让，经各股东同意，并已被政府批准。再次，华某集团起诉凯都饭店要求清偿债务，是正常的法律活动，与本案的仲裁请求也无关系。同时，仲裁庭认为，正元公某提出的赔偿其投资损失的请求，属于“抽回投资”的性质，违背了《中华某某共和国中外合资经营企业法实施条例》。仲裁庭对正元公某的该项请求不予支持。关于正元公某提出的解除合营合同，对凯都饭店进行清算的问题，仲裁庭认为，鉴于凯都饭店成立后从未开业经营，并且其实际上早已不存在，致使不能实现合营合同的目的，因此，仲裁庭同意正元公某提出的解除合营合同，对凯都饭店进行清算的请求。关于正元公某要求华某集团公开财会资料，由仲裁庭指定会计师事务所进行审计，并就此问题作出中间裁决的请求，仲裁庭认为，凯都饭店的财务资料包括凯都饭店成立后所有的财会账簿、原始单据、凭证等已经被盗，对凯都饭店的财务状况进行审计已不能实现。关某某茂集团提出的要求正元公某按照合营合同及《2月18日备忘录》约定向其公某按比例支付担保贷款309万元及利息的反请求，仲裁庭认为，《2月18日备忘录》的签订方除了华某集团和正元公某，还有王××，该协议一方面未约定通过仲裁方式解决，另一方面，华某集团已经向法院起诉凯都饭店，法院也就此做了判决。因此，在华某集团和凯都饭店的还款争议解决之后，在股东之间的财产纠纷，应当在公某清算时一并解决为宜。并且，《2月18日备忘录》属于借款担保协议，不属于合营合同所指的“约定的分配办法”。据此，仲裁庭对华某集团的该项请求不予支持。关某某茂集团提出的由正元公某按比例承担违约责任，赔偿其公某投资损失682.37万元的反请求，仲裁庭认为，正元公某未能向凯都饭店提供1100万元担保贷款并非其主观故意，而是做了努力之后未能实现目的。导致凯都饭店不能继续经营的因素也不仅仅限于其未能得到1100万元担保贷款。再次，华某集团的该项反请求的性质与正元公某的第一项请求相同，都属于“抽回投资”性质。因此，仲裁庭对华某集团的该项反请求也不予支持。根据以上意见，仲裁庭于2003年8月29日作出0245号裁决：解除合营合同，对凯都饭店依法进行清算；驳回正元公某的其他仲裁请求；驳回华某集团的仲裁反请求。
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