（2012）浙商外终第50号(4)
二、关于王××对华茂××、凯洲×ד恶意剥夺原告的股东身份”的指控，该院认为，华茂××、凯洲××虽在0180号仲裁案中提出否认王××股东资格的答辩意见，但该意见最终并未被仲裁庭采信，且王××也无确凿证据证明华茂××、凯洲××存在恶意剥夺其股东身份的行为。因此，王××对华茂××、凯洲××的“恶意剥夺原告的股东身份”的指控不能成立。
关于王××对华茂××、凯洲×ד排除参与凯都饭店清算的权乙，贱卖凯都饭店财产”的指控，该院认为，该项指控是否成立，首先取决于凯都饭店是否进行过清算，其次在清算过程中××侵害王××股东清算权的行为，此外，还需考量王××是否因华茂××、凯洲××侵权行为遭受损失，华茂××、凯洲××侵权行为与王××损失之间是否存在因果关系等因素。凯都饭店事实上未进行清算，造成清算不能的原因有二：一是财会账簿、原始单据、凭证等所有会计资料被盗，二是原审法院介入，将凯都饭店所有财产处理完毕。第一个原因造成清算困难，第二个原因导致已无清算的必要和可能。另外，凯都饭店所有财产被司法机关统一处理，不存在侵害凯都饭店权乙，进而侵害凯都饭店股东权乙之说。因此，凯都饭店客观上未经清算，且现有证据不能证明华茂××、凯洲××存在过错，王××指控华茂××、凯洲××侵害其股东清算权进而要求赔偿损失的诉称也难以成立。
综上，本案部分争议受原审法院管辖，但王××诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华某某共和国仲裁法》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2012年5月7日判决：驳回王××的诉讼请求。案件受理费48900元人民币，由王××负担。
王××不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序不合法。一审判决认为本案主要诉求法院无管辖权，但没有作出驳回起诉的裁定，且华茂××、凯洲××答辩状中均提出过管辖权异议，一审法院置之不理而进行了实体审理，违反了程序法。事实上王××关某某茂公某、凯洲××恶意剥夺王××股东身份的指控以及排除王××参与凯都饭店清算的权乙、贱卖凯都饭店财产的指控仍然属基于合营合同的侵权。本案应全案驳回起诉。二、一审判决确定的纠纷性质不当。本案案由为股东滥用股东权乙赔偿纠纷，也应受仲裁条款约束。一审判决将其中一部分行为剥离，认定具有管辖权系定性不当。三、一审判决依照《中华某某共和国仲裁法》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出判决系适用法律错误。四、一审判决对王××提供的一系列证据认定错误，导致认定事实错误。一审应先对管辖权进行审理。综上，请求撤销原判，驳回王××的起诉。
华茂××庭审中答辩认为：一审判决程序合法，认定事实无误，适用法律正确，请求驳回王××的上诉请求，维持原判。
凯洲××答辩认为：王××关某某茂公某、凯洲××仲裁中否认其股东身份及排除其参与凯都饭店清算的权乙侵犯其权乙的诉请不属于约定的仲裁范围，原审予以审理符合法律规定及程序，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王××的上诉请求，维持原判。
双方当事人二审中均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
根据本案双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、王××主张华茂××、凯洲××存在独立于仲裁范围之外的侵权行为的主张是否成立及原审法院对此是否具有管辖权；二、原判对此主张相关证据及事实的认定是否正确。对本院归纳的争议焦点，双方当事人无异议。
针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
针对王××主张华茂××、凯洲××存在独立于仲裁范围之外的侵权行为的主张是否成立及原审法院对此是否具有管辖权，本院认为，《合营合同》第四十二条约定“各方凡因执行合同、章某时所发生的，或与本合同有关的一切争议，各方…如果不能协商解决时，应提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。…”现各方当事人对仲裁条款的约定内容及其效力并无争议。所以，如果本案当事人之间具有争议，则只有该纠纷非因执行合同、章某时所发生，或与《合营合同》无关，王××才能据此起诉并得到法院审理。本案当事人之间纠纷由来已久且已经过二次仲裁，其中第二次仲裁系王××申请，故王××此次诉讼主张应当是华茂××、凯洲××存在独立于仲裁范围之外的可诉行为，该行为由于缺乏合同基础，故归于侵权行为。原审过程中，原审法院在王××未能明确表述其详细诉讼请求的基础上分析其诉请，将王××指控华茂××、凯洲×ד绝对控股，把持公某一切重大事务，在投资、贷款、饭店安装工程上，相互推诿、相互指责，致使工程停工、公某倒闭”认定为履行《合营合同》过程中的行为，应当提交仲裁，并无不当，且各方当事人对此也无异议。王××在一审起诉时曾主张华茂××、凯洲××在仲裁中否认其股东身份及排除其参与凯都饭店清算的权乙、贱卖凯都饭店财产属仲裁范围之外的侵权行为，但其上诉中又提出该两项侵权诉请仍包括在股东滥用股东权乙赔偿损失的请求之中，并承认该案不属于人民法院诉讼管辖。由于该主张属于当事人对自己诉讼请求的明确表述，且根据《最高人民法院关于适用〈中华某某共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定，本案讼争的全部事实均应在《合营合同》约定的仲裁范围之内。也由此，对本案第二个争议焦点无评述必要，本院不再予以论述。
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