（2012）浙民终字第26号(2)
2008年12月31日，高××以徐甲不愿意再履行和高××之间签订的合资购房协议，又不愿意返还定金，已构成根本性违约为由，诉至原审法院，请求判令：1、徐甲双倍返还合资购房甲共计6400万元；2、诉讼费、保全费由徐甲承担。审理中，由于高××的第一项诉讼请求，从实质上讲已包含要求解除合同的意思表示，故原审法院要求其对诉讼请求的含义进行明确。高××对其诉讼请求重新明确为：1、判令解除双方签订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》；2、判令徐甲双倍返还合资购房甲共计6400万元；3、诉讼费、保全费由徐甲承担。
一审法院认为，本案中高××是以其与徐甲签订的《合资购房协议》及徐甲出具的3200万元收条为据，主张徐甲违约拒绝履行合同义务，进而要求徐甲承担双倍返还定金的责任。根据高××在本案审理过程中的表述，其已明确认可上述收条中的款项并非是金钱交付，而是因张某某无法归还其对高××的借款，进而其以交付给徐甲的3200万元抵偿给高××，由高××行使相应的权某。但徐甲以张某某已将其根据双方间《合资购房协议》约定交付徐甲的4000万定金与其拖欠徐甲的借款相互抵销，张某某依据该协议所享有的权某业已消灭为由予以抗辩。因此，本案中首先应当明确的问题即为：高××从张某某处是否已取得有上述购房甲的权某，抑或张某某是否有权将其所享有的上述《合资购房协议》中相应权甲与高××。对于上述焦点问题，高尔乙供了其与张某某间的往来款项凭证、借据以及张某某出具的借款说明，以证明张某某将其在与徐甲合资购房协议中的权某抵偿了对高××的借款债务。但与之相对，徐甲在案件审理中提交的律师调查笔录、补充协议以及银行往来凭证一组，以反映张某某交付徐甲处的4000万元已抵偿其向徐甲的借款，其也未同意将权某折抵给高××行使。因此，在双方当事人提供证据中，所反映的张某某的意思表示是相互矛盾的，需要有更进一步的有效证据予以证明。但在杭州市中级人民法院（2009）浙杭民初字第2号及浙江省高级人民法院（2010）浙民终字第31号案件审理过程中，双方当事人均未能进一步提交可以反映张某某就其是否将上述权某转让与高××的有效证据，张某某本人也未能出庭作证。而在本案审理过程中，高××一方也曾以向张某某本人调查取证为由，申请延期举证，经准许延期后其也仍未能取得相应证据。因此，在张某某本人未能到庭作证，抑或无其他可以表明系张某某真实意思表示的有效证据印证情况下，双方当事人的上述主张仍处于某伪不明的状态。但是高××作为本案原告，系其主张定金是以权甲渡的方式进行交付，故应由其承担证明相应权甲渡事实已合法有效实施的证明责任。但依据上述认定，高××一方所提供证据，尚未达到充分证明张某某已将其在徐甲处享有的合资购房的相应权乙以让渡的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。其次，关于高××主张应由徐甲承担双倍返还定金的违约责任。该院认为：虽然在购房某忘录中载明为定金，但在有关乙方未依约支付定金的责任承担中，却并未适用定金罚责中关于收取一方不予退还定金的原则，且从该项所谓定金的数额来看，高尔甲应支付的定金数额为3200万元，该数额亦与徐甲在与孙某某转让协议中总额为8000万元某某的40%是一致的，这也就印证了在高××与徐甲达成的合资购房协议中约定的，即高××应当按照持股比例交纳徐甲与出卖方约定的定金。据此表明，高××与徐甲所签订合资购房协议中载明的所谓定金，并非是双方当事人为履行该项协议所设定的定金担保责任，而是仅从徐甲与案外人孙某某所签订转让协议以及与张某某合资购房协议中使用定金这一词语的转引表述。因此，高××在本案中依据该一定金某某的表述，即向徐甲主张适用定金罚责，缺乏法律依据，不予采信。第三，关于高××主张张某某、徐甲对其进行诈骗以及该二人涉嫌虚假诉讼一节。因本案被告徐甲并非公安机关立案侦查的犯罪嫌疑人，且根据现有查明事实及双方提供的证据，亦未能证明张某某与徐甲间就本案诉争标的及相关联诉讼中存有虚假诉讼事宜。据此，对高××的该项主张，不予采信。第四、由于高尔乙交的证据不足以证明其已按协议支付了应由其承担的“定金3200万元”，意即其未能依约履行双方间合同关系所设定的主要合同义务，则徐甲在合同履行过程中明确拒绝履行合同，应属正当。鉴于审理中徐甲已表示同意解除合同，且根据本案实际双方也无继续履行合同的共同意思表示，故对高××要求解除其与徐甲签订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》的诉讼请求，予以支持。综上，高××在本案中向徐甲主张双倍返还定金3200万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。高××与徐甲签订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》依法应予以解除。该院依据《中华某某共和国合同法》第九十三条、第一百五十条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除高××与徐甲签订的《合资购房协议》及《合资购房某忘录》。二、驳回高××的其他诉讼请求。一审案件受理费361800元、财产保全费5000元，共计366800元，由高××负担。
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