（2012）浙民终字第26号(4)
二审中，高尔乙出以下证据材料：
证1、本院（2010）浙执复字第9号执行裁定书、（2011）浙商外提字第1号民事判决、杭州市××城区人民法院（2009）杭下民初字第2067号民事裁定书、起诉状、证据清单，拟证明富阳法院（2010）杭某某初字第1580号民事判决关于4000万元系张某某一人所有，且已经冲抵了张某某应当归还徐甲借款的事实认定是错误的，在（2011）浙商外提字第1号民事判决中徐甲否认有与张某某、胡某的三方协议，但在下城区法院又确认有该三方协议，徐甲有利用诉讼作假的嫌疑。
证2、湖州市德清县公某某2011年3月3日对（2010）杭某某初字第1580号民事判决被告张某某的委托代理人闻某所做询问笔录，拟证明闻某并不认识张某某，对相关情况并不清楚，该案是为了固定一个证据，即“张某某出资4000万元，后来购房款4000万元作为归还徐甲的借款抵销了”，闻某还承认在庭审前与徐甲见面，与徐甲的代理人讨论、研究，（2010）杭某某初字第1580号民事判决认定的事实缺乏真实性。
证3、富阳市公某某关于是否构成虚假诉讼的复函，拟证明因张某某给闻某的授权委托书系张某某在境外（阿联酋国迪拜）出具，由李某某带回国内，（2010）杭某某初字第1580号案件中闻某的代理手续没有经过使领馆的认证手续，该案程序违法。
证4、张某某的护照及户籍证明，拟证明张某某的户籍居住地点××杭州市××横广××室，且张某某于2009年8月18日从北京出境，同日进入阿联酋国迪拜居住至今。因此，（2010）杭某某初字第1580号案件管辖错误，程序违法。
徐甲质证认为：证1，徐甲只承认收到张某某的4000万元，至于该4000万元中是否包含胡某的2000万元，徐甲并不清楚。在丽水市中级人民法院（2009）浙丽商外初字第7号民事判决对徐甲作了不利判决又不允许徐甲上诉的情况下，徐甲被迫到杭州市××城区人民法院起诉，徐甲并不存在虚假诉讼的情况；证2的真实性有异议，且与富阳市公某某的认定矛盾；证3反而能证明（2010）杭某某初字第1580号民事案件并非虚假诉讼；证4，由于张某某只是暂时出国，故不适用侨居国外的中国公民寄送委托书的相关程序，且富阳市公某某认为张某某只是在出境期间签署的授权委托书，即使手续有瑕疵，张某某委托诉讼代理人应诉的意思表示是真实的，因合同的履行地在富阳市，故富阳市人民法院具备相应的管辖权。
徐甲提交丽水市中级人民法院（2009）浙丽商外初字第7号民事判决，拟证明本案的起诉早于丽水市中级人民法院的（2009）浙丽商外初字第7号民事案件，在丽水市中级人民法院审理过程中，徐甲已将本案的所有资料提交。
高××质证认为：对真实性予以确认，但不能证明徐甲的证明目的，相反能证明徐甲在（2010）杭某某初字第1580号民事案件中隐瞒事实，所谓张某某将4000万元抵给徐甲的行为无效。
本院审核认为：对高尔乙交的证据1-4的真实性均予以确认，但证1涉及的是不同当事人之间的纠纷，证2未经生效判决确认、徐甲又对证据的客观性有异议，故不能证明高××的主张，证3中富阳市公某某的复函已明确认定（2010）杭某某初字第1580号民事案件无法认定存在虚假诉讼的情况，证4因张某某并非侨居国外，故根据相关法律规定委托手续并非必须要经过使领馆认证。对徐甲提交的证据的真实性予以认定，但与本案待证事实不具有关联性。
经审核当事人于一、二审程序提交的证据及所作陈述内容，本院对原审判决查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于张某某是否系必须参加本案诉讼的第三人，是否存在高××以张某某已经支付给徐甲的4000万元购房甲中的3200万元代付其应支付给徐甲的购房甲的事实，如存在，该3200万元款项的性质是定金还是购房款。关于张某某是否系必须参加本案诉讼的第三人，本院认为，本案审理的是高××和徐甲之间的合资购房法律关系，张某某对本案的诉讼标的并不具有独立请求权，与本案的处理也不具有法律上的利害关系，并不属于民事诉讼法规定的必须参与诉讼的第三人，原审法院未追加张某某为本案第三人并无不当。至于本案是否存在高××以张某某已经支付给徐甲的4000万元购房甲中的3200万元代付其应支付给徐甲的购房甲的事实，本院认为，高××为证明对张某某享有相应的债权及所主张的张某某已付购房甲中的3200万元由其承受的事实，提交了借款协议及张某某出具的借款说明、汇款给张某某的单据等予以证明；徐甲则提交了补充协议、还款协议书、律师调查笔录、借款凭证、银行支付凭证等予以反驳。张某某在为高××一方出具的借款说明和其与徐甲签订的补充协议中，作出了完全相反的意思表示，在张某某本人未能到案陈述意见，也没有其他证据能判断张某某将4000万元的购房甲是抵偿对徐甲的欠款，还是以权某转让的方式让渡给高××，在此情况下，双方当事人的主张和抗辩均处于某伪不明的状态。由于高××系本案原告，系其主张定金是以权某转让的方式进行交付，故应由其承担证明相应权某已由张某某转让给其的举证责任。但高××所提供证据，尚不能充分证明其前述主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”之规定，应由高××承担举证不能的不利后果。高××上诉还提出（2010）杭某某初字第1580号民事判决张某某、徐甲涉嫌虚假诉讼，经查，高××已就此向杭州市人民检察院举报，但经移送公安机关调查，认为根据目前情况无法认定存在虚假诉讼的情况，因此，对高××的该主张，本院不予采纳。关于本案所涉3200万元的性质是定金还是购房款的问题，本院认同原审法院的意见，不再赘述。
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