（2012）浙民终字第28号(2)
审理中，一审法院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）工程价款进行造价鉴定（包括对其建筑面积、即设计单位出图时的建筑面积、各次建筑面积变更的时间、原因、变更后的建筑面积进行鉴定）。鉴定结论为：1、本工程按施甲同补充协议下浮率24%后的造价为91397834元；2、本工程按建设工程施某某同即镜湖新区邀请招标，原告投标下浮率5.25%后的造价为109750733元；3、建筑面积按原设计图纸，自开工至竣工没有改变。
广厦××起诉称，本案工程乙造价为128932397元，嘉业××仅累计支付工程款88674000元，扣除工程中标价5%质保金即2330249.55元，尚欠工程款37928147.45元。请求判令：一、嘉业××向广厦××支付工程款37928147.45元，并支付自2010年12月26日至判决确定之日的同期银行贷款利息；二、嘉业××将工程中标价5%质保金即2330249.55元，于2011年6月2日向广厦××支付1165124.78元，于2012年6月2日支付1165124.78元；三、广厦××就上述一、二项债权在该工程折价或拍卖款项范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费用、财产保全费用由嘉业××承担。
嘉业××反诉称，双方以施甲同补充协议作为实际履行依据。本案工程丙工期、质量不符合约定，广厦××应支付违约金并承担嘉业××逾期交房造成的损失。广厦××尚未提供竣工验收备案资料，导致房屋产权证无法办理，对嘉业××和全体购房者造成损害。请求判令：一、广厦××支付逾期竣工违约金980万元，质量不符合约定的违约金50万元，合计1030万元；二、广厦××赔偿嘉业××因迟延竣工导致的逾期交房损失324026元，并按银行贷款利率支付该款的利息（自嘉业××向购房者支付违约金之日起至判决确定的广厦××支某某止）；三、广厦××立即提供市城建档案馆认可的完整竣工资料及市建设主管部门认可的由广厦××签署的办理工程壬工验收备案所需资料；四、本案诉讼费用由广厦××承担。
原审法院认为：一、本诉部分。广厦××与嘉业××先后签订施甲同补充协议、建设工程施某某同、二期补充协议，广厦××主张建设工程施某某同中所涉补充协议是指二期补充协议，工程造价应按5.25%的下浮率计算；嘉业××主张建设工程施某某同所涉补充协议是指施甲同补充协议，工程造价应按施甲同补充协议中约定的24%的下浮率计算。此外，双方当事人还对工程造价具体分项数额持不同意见。据此，本诉部分争议焦点主要集中在以下二点：一是工程造价应按5.25%还是24%下浮率计算的问题，二是工程造价具体分项数额的认定问题。
首先，关于工程造价应按5.25%还是24%下浮率计算的问题。本案建设工程施某某同载明合同文件及解释顺序为①本合同协议书②补充协议书等。嘉业××认为此补充协议书系指施甲同补充协议，即下浮率24%的合同依据；广厦××则认为此补充协议应为二期补充协议。因双方当事人对补充协议书指向意见不一，且涉及到24%下浮率的合同依据是否存在问题，因此，本案首先应确定该补充协议书是指施甲同补充协议还是二期补充协议。经审查，建设工程施某某同第59页记载：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按补充协议支付”；第62页记载：“双方约定的发包人其他违约责任：参照补充协议”；同页记载：“双方约定的承包人其他违约责任：参照补充协议”。经对比，施甲同补充协议对工程款付款方式、违约责任等均有具体约定，而二期补充协议并未涉及上述内容。原审法院认为，预付工程款方式及违约责任属于建设工程施某某同中较为重要之内容，双方当事人理应对此作出明确约定，如果二期补充协议即为建设工程施某某同所指向的补充协议，而其未对上述内容作出约定，显然有违常理，鉴于广厦××未能提供其他补充协议书对预付工程款方式及违约责任等作出回应，故认定施甲同补充协议系建设工程施某某同所指向的补充协议书。
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”结合本案，2007年嘉业××曾就镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）发出招标文件，广厦××等七家单位参与投标。2007年9月19日嘉业××向广厦××发出中标通知书，2007年10月25日双方签订施甲同补充协议。此后，2007年10月29日嘉业××经绍兴市镜湖新区招投标办公室批准，在绍兴市招投标中心发布《镜湖时代小区（二期）高层、商业工程丙招标文件》，广厦××以造价下浮5.25%中标，2007年12月26日双方签订建设工程施某某同，并以施甲同补充协议作为建设工程施某某同的组成部分。原审法院认为，广厦××与嘉业××在2007年10月29日招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，签订施甲同补充协议并以此作为建设工程施某某同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。
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